8
jul

NOTA: La presente entrada pretende ser el inicio de una serie, cuya periodicidad de publicación se desconoce en este momento. La idea es proporcionar una continuidad razonable a fin de mantener un hilo lógico de razonamiento, pero pido anticipadamente disculpas si no soy capaz de conseguir dicho objetivo.

Diferentes circunstancias de muy diverso origen y naturaleza concurren en este período concreto del tiempo, la segunda mitad del año 2015, que nos llevan a pensar en la inminencia de una reforma constitucional en España (entendiendo por inminencia algo que pueda empezar a gestarse en los próximos dieciocho meses y culminarse dentro de un lustro), independientemente de si consideramos esa modificación necesaria o no.

Por una parte se han producido significativos cambios en nuestro panorama de partidos políticos, con un cierto declive las fuerzas que han protagonizado el juego parlamentario y de gobierno desde que la Carta Magna vio la luz. Este declive ha venido acompañado de la emergencia de fuerzas inexistentes prácticamente hasta la fecha, llamadas a tener un peso cada vez mayor y que, si bien desde planteamientos casi opuestos (del reformismo regeneracionista de Ciudadanos al rupturismo extremista de Podemos en busca de un nuevo régimen). Esta reordenación del abanico político no sólo contribuye al impulso de una reforma constitucional por las exigencias de los nuevos partidos, sino que ha influido en los tradicionales, de manera que el PSOE ha retomado esa idea fuerza Guadiana de sus postulados e incluso ha puesto a trabajar en ello a una comisión de expertos o grupo de sabios. Por lo tanto y aunque sólo de momento el PP se presenta como la única fuerza política no entusiasmada con la idea de cambiar la Carta Magna.
También son estos tiempos convulsos desde el punto de vista de la unidad nacional, cuestionada directamente por partidos y movimientos independentistas que han apostado por la vía de la secesión, el enfrentamiento con los poderes del Estado constitucional y la vulneración de la legalidad. Por el momento la Constitución ha venido funcionando como dique de contención frente a dicha ofensiva pero no es menos cierto que la propia actitud de quienes han situado al Texto Fundamental en la vanguardia de la defensa contra el ataque sedicioso están provocando un desgate por sobreexposición que parece acabarán en un escenario en el que todos los implicados en ese choque convengan en la necesidad de prescindir de esa concreta constitución para superar el conflicto. De este modo los separatistas han conseguido su objetivo, toda vez que los defensores de la unidad de España han acabado por convertir la solución en problema con su torpe actitud de esconderse detrás de los artículos de la Nicolasa. No es este el lugar empero para analizar de modo crítico la actitud de los diferentes sujetos de ese fenómeno que suponen las tensiones secesionistas de Cataluña y, en menor medida, del País Vasco. Simplemente queremos subrayar que tales movimientos virulentos son otro factor más, y uno muy relevante, que contribuye al clima indicado anteriormente en el que la reforma constitucional se presenta como una necesidad más o menos imperiosa.
Como coadyuvante de este clima se nos presenta también una coyuntura económica, tanto externa como interna, que ha tenido un profundo impacto social materializad en una percepción ciudadana de que “esto un puede seguir así”. Aún cuando el análisis subyacente en esa misma frase pueda no ser común a las diferentes personas y situaciones que la formulan, lo cierto es que la mezcla explosiva de políticas presupuestarias restrictivas en el gasto (los tan denostados recortes) con la percepción de que subsiste una estructura estatal elefantiásica (incluidas de forma muy especial las comunidades autónomas) e ineficiente, el brutal impacto de una corrupción sistémica que además no parece ser objeto de la debida represión, todo ello aderezado con discursos de aparente nuevo cuño pero de un innegable y rancio aroma a populismos del siglo pasado, confluye en un denominador común de formulación tan sugestiva como imprecisa, cual es que la reforma de la Constitución es la única solución posible y además casi mágica a todos y cada uno de nuestros problemas. Esta conclusión se presenta más como un diagnóstico que como un tratamiento, desde el cual las recetas varían de modo significativo. Es como si en un equipo médico hubiese unanimidad sobre que la única salvación del enfermo es operar, pero unos aconsejasen amputaciones, otros trasplantes y otros autoinjertos. Así en nuestra querida España unos creen que hay que encoger o incluso suprimir las autonomías mientras otros proponen avanzar hacia el estado federal mientras que unos terceros señalan una serie de estructuras asimétricas a las que a uno se le antoja difícil dar cuerpo ni siquiera con una impresora en 3D. De nuevo, el propósito de este ensayo no es analizar unas y otras propuestas y enjuiciarlas positiva o negativamente. Simplemente queremos subrayar de nuevo que, también por la acción de este conjunto de factores coyunturales y estructurales de naturaleza económica y social el clamor por la urgencia de un cambio en la Norma Fundamental se ha fortalecido.
También es cierto que el mero transcurso del tiempo ha contribuido por sí mismo a extender la idea de que la Carta Magna necesita una puesta al día. La Constitución actualmente vigente camina con paso firme hacia sus 40 años de vida activa, sin más que dos anecdóticos retoques (techo de gasto y voto comunitario en las elecciones municipales, aunque el primero puede no ser tan insignificante) con lo cual podemos decir sin temor que es el texto constitucional de más larga duración efectiva de nuestra Historia, con la sola excepción de la de 1876. Ese dato objetivo produce en algunos, tanto expertos como legos, la reflexión de que todo en esta vida necesita ser revisado y actualizado cada cierto tiempo y que, una Constitución aprobada en 1978 no puede contemplar circunstancias cotidianas de nuestra existencia actual como el progreso tecnológico, las comunicaciones, las nuevas formas de organización de la vida personal y del trabajo… Se podría a objetar a esa conclusión el hecho de que las cosas bien hechas pueden durar mucho tiempo (como la bombilla de la estación de bomberos de Livermore) y que las nuevas necesidades pueden no requerir nuevos instrumentos sino nuevas formas de utilizar los existentes. En todo caso, siguiendo la línea ya expuesta anteriormente, no es nuestro propósito entrar en polémica, tampoco en este punto, por lo que aparcamos la discusión sobre si el mero discurrir de los años implica la obsolescencia de un texto legal y político como es la Constitución y nos limitaremos a constatar que ese elemento, también se, contribuye a reforzar la idea de la reforma constitucional como necesidad urgente.
Además el factor temporal no sólo tiene relevancia en este caso en los términos que acabamos de exponer, como elemento puramente objetivo, sino también desde la perspectiva subjetiva del conjunto de individuos que intervinieron en la gestación y aprobación de la vigente Ley Fundamental. Es la llamada cuestión del vacío o salto generacional, a tenor de la cual la Constitución habría perdido vigencia por cuanto que una parte relevante de los individuos que hoy pueden votar y participar en el proceso político no tomaron parte en aquel proceso. El argumento es que la generación que hoy está en el segmento más activo de la sociedad (la mía, dicho sea de paso) y las anteriores no votaron la Constitución por no ser mayores de edad (o simplemente no ser) en 1978, por lo cual precisan una reforma para que el texto fundamental que gobierne sus vidas y la estructura política y social en la que se integran sea algo que ellos han creado o contribuido a crear, puesto que de otro modo se habrían visto mermadas sus facultades de autogobierno con una constitución impuesta. Es difícil variar de recurso estilístico para reiterar sin repetir nuestro enfoque en este introito, que lejos de pretender debatir o combatir dichas formulaciones –por más que podamos estar en radical desacuerdo con las mismas- simplemente trata de identificar los distintos motivos confluyentes en la conformación de un determinado estado de opinión o sentir social vehementemente proclive al cambio constitucional. Cierto es que uno no puede dejar de preguntarse, según esa línea de razonamiento, cada cuántos años hay que volver a votar la Constitución para dotarla de legitimidad pero, ciñéndonos a la disciplina que nos hemos impuesto, no vamos a proseguir por ese camino y nos limitamos a dejar la pregunta en el aire…
En resolución, cuando menos por los motivos que hemos apuntado más arriba y, probablemente por otros que nos han podido pasar desapercibidos, la altura de los tiempos (que diría Ortega) de finales del año 2015 ha rebasado con creces la línea que señala la vigencia de nuestro texto constitucional. Sin perjuicio de que en otro momento y lugar probemos a aportar argumentos en contra de dicho parecer y tratemos de achicar las aguas turbulentas que claman por el cambio, en el presente trabajo nos centraremos, desde la premisa de la inexorabilidad de la reforma, en tratar de señalar las pautas que deberían guiar dicho proceso. O como probablemente podría haber dicho José María Cervelló, una cosa es estar de acuerdo en que hay que cambiar algo y otra cosa es tener una idea de cómo cambiarlo. Por eso a lo largo de los siguientes capítulos trataremos, primero, de establecer unos principios generales para ordenar la tarea y después, de modo más detallado, un análisis de elementos a modificar y el contenido propuesto de tales modificaciones.

7
jul

La reciente sentencia del alto tribunal, que ha pasado bastante más desapercibida que las coloristas protestas que en su día se escenificaron contra la nueva regulación de las becas de estudios universitarios, ha venido ha confirmar lo que hasta hace poco parecía evidente a cualquier persona con un nivel medio de racionalidad: que exigir un 6,5 (sobre 10) como nota mínima para acceder a una beca no era un disparate discriminatorio de la derecha ultraliberal, sino una básica correlación entre ayuda y rendimiento.

Dice en concreto el Magistrado Ponente Sr. Requero que es cierto que la beca tiene por objeto garantizar que sea efectiva la igualdad en el ejercicio del derecho de acceso a la educación respecto de estudiantes en condiciones socioeconómicas desfavorables, es garantía de acceso a niveles no obligatorios y es un instrumento de remoción de obstáculos para lograr tales objetivos (cf.artículo 9.2 de la Constitución). Pero recuerda que no es menos cierto que es mandato legal -y reiterado- que se conjugue ese sistema con el rendimiento académico, luego es un fin lícito que el sistema de becas como subvención que es -luego instrumento de fomento- en cuanto que recae sobre recursos limitados, fomente la responsabilidad en el estudio por parte de los beneficiarios, tanto para el acceso como para mantenerse en él.

Insisto en lo insólito de que el más alto tribunal de España tenga que venir a declarar algo tan obvio, pero ya que se ha forzado que lo haga, al menos debería dársele la misma publicidad y difusión que a las protestas airadas que denunciaban la destrucción de la educación pública en España.

6
jul

HERÁCLITO Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Escrito el 6 julio 2015 por Juan Carlos Olarra en Derecho y RSC

El oscuro de Éfeso utilizó la frase antitética “En los mismos ríos entramos y no entramos, pues somos y no somos los mismos” para sintetizar con el peculiar estilo que le hizo merecedor de ese sobrenombre, el principio de su filosofía según el cual el cambio continuo de las cosas, producto del enfrentamiento de contrarios, es lo que explica el mundo en su totalidad. Casi veinte siglos tardaría Hegel en recuperar una línea de pensamiento parecida, que luego sería retorcida por Marx en su diamat y de ahí… bueno, vamos a dejarlo.

El propósito fundamental de esta entrada es llamar la atención de los lectores sobre los nuevos cambios realizados en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, cuyo texto definitivo entrará en vigor el 23 de julio. En efecto, la disposición final decimocuarta modifica un buen puñado de artículos del testo regulador de las sociedades mercantiles, en materia de convocatoria forzosa de juntas generales, nombramiento de auditores, nombramiento y separación de liquidadores, interventores, convocatoria de la asamblea de obligacionistas y, de forma especialmente llamativa, en cuanto a la reducción de capital forzosa por falta de enajenación o amortización de acciones o participaciones propias. Por lo tanto una vez más nuestro marco de regulación de las entidades concebidas para el desarrollo de la actividad económica vuelve a cambiar, siendo y no siendo el mismo. Lo único malo de este ir y venir de modificaciones es que uno no está tan seguro como lo estaba Heráclito de que exista detrás un logos que lo ordene y coordine debidamente.

Por otro lado, no dejéis de echar un vistazo al procedimiento especial de jurisdicción voluntaria para la exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad (art. 112 y ss), que seguro nos hará pasar unos ratos inolvidables.

En fin, ya tenemos lectura para el verano…

3
jul

¿GOLPE DE ESTADO EN EE.UU.?

Escrito el 3 julio 2015 por Juan Carlos Olarra en Derecho y RSC

Esa es la conclusión a la que llega de forma explícita uno de los cuatro magistrados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América que se oponen y formulan votos particulares (disenting opinions) a la sentencia OBERGEFELL v. HODGES, más conocida como la resolución que legaliza las bodas entre personas del mismo sexo. Merece la pena dedicar un tiempo a la lectura de la sentencia, respaldada por cinco magistrados y especialmente merece la pena leer detenidamente los cuatro votos particulares.

Esta sentencia pasará a los anales de la historia como otras paradigmáticas de la introducción del reconocimiento de derechos por vía del amparo judicial, como ocurrió antaño con Roe v. Wade, la resolución que legalizó el aborto en los Estados Unidos. Pero la razón por la que la traigo hoy a esta tribuna no es su contenido material -reconocimiento con rango de derecho constitucional de las bodas entre personas del mismo sexo- como la trascendencia jurídico-política de la forma en que se han desarrollado los acontecimientos.

Los análisis periodísticos de urgencia ya han simplificado el debate en términos de que la mayoría “progresista” se ha impuesto a los “conservadores” contrarios a reconocer la igualdad de gays y lesbianas y todo esto culmina con la fachada de la Casa Blanca iluminada con la bandera arco iris. Nada de esto me parece interesante. El verdadero debate, que se aprecia con claridad si se contrasta la opinión de la mayoría con los cuatro votos particulares, es si esta sentencia significa subvertir los principios esenciales del sistema político de los Estados Unidos de América, afectando de manera irreversible al más básico de los principios democráticos, cual es la capacidad de los ciudadanos de organizar su propia existencia a través de las instituciones de gobierno que se han procurado.

La tesis de los magistrados disidentes, expuesta con estilos diferentes según sus perfiles (Exhaustivo Roberts, incisivo Scalia, histórico Thomas y técnico Alito) es que los magistrados de la mayoría han irrumpido abruptamente en un proceso políticos constitucional que se llevaba desarrollando a lo largo de muchos años en diferentes estados (desde el primer reconocimiento de bodas entre personas del mismo sexo en Massachussets en 2003) y que han usurpado tales funciones a las cámaras de los estados e incluso a los ciudadanos que han votado en referendos, en diferentes sentidos, y han impuesto una decisión política sobre la artificiosa creación de un derecho constitucional inexistente en la XIVª Enmienda.

Lo cierto es que la opinión de la mayoría, además de un estilo innecesariamente lírico con alusiones superfluas a circunstancias personales de los demandantes (¿Qué importa que uno de ellos sea un militar que ha prestado servicio en zona de combate?) adolece de serias carencias de técnica constitucional, de manera que no se sabe si la resolución se basa en la aplicación de la cláusula de igualdad de tratamiento o en la de procedimiento debido para la limitación de las libertades. Un párrafo de la sentencia reconoce abiertamente esa indefinición y deja abiertas ambas posibilidades, en una suerte de “escoja usted la que prefiera” lo cual es realmente sorprendente.

Los votos particulares, especialmente Roberts, subrayan el peligro de utilizar la cláusula de proceso debido como una especie de norma en blanco que permite al Tribunal Supremo de los Estados Unidos erigirse en auténtico cuerpo de gobierno, que sustituye al legislativo y al ejecutivo, tanto federal como de los distintos estados, recordando las épocas más oscuras del llamado “gobierno de los jueces” que se concreta en una resolución de infausto recuerdo: Lochner v. New York.

Puesto que ésta es una tribuna de opinión, no eludiré mi deber de pronunciarme, y reconozco que me sumo a los cuatro votos disidentes, insisto, no tanto en lo referente al contenido sustantivo de la petición, como a la gravedad de que nueve juristas no elegidos y no responsables (unaccountable) jamás deberían usurpar el derecho de los estados y de los ciudadanos a regular su propia existencia, y menos aún a través de un procedimiento de interpretación creativa contrario a los más básicos principios del common law.

 

 

 

29
jun

Buenos días a todos, quería compartir con vosotros que, el pasado lunes 22 de noviembre, entregamos el IX Premio Cervelló de Derecho de los Negocios. Ya sabéis que el tema de este año ha sido “Deporte y ayudas de Estado: el caso especial de los clubes de futbol”. El premio recayó en Juan Jorge Piernas López, Doctor en Derecho, prof. asociado de IE Law School, entre otras instituciones académicas y que, en la actualidad, es consultor de competencia del Banco Mundial. El acto, un año más, nos sirvió para reflexionar sobre derecho y para recordar a José María Cervelló. En el acto intervnieron: Javier de Cendra, Decano de IE Law School, María del Pilar Galeote, Directora de la Cátedra Cervelló de IE Law School, Santiago Martínez Lage, Presidente del Jurado de este año y Socio Director de Martinez Lage, AllendeSalazar y Brookelman Abogados y Adolfo Suárez, Presidente de Ontier. Finalmente, el premiado nos resumió las líneas más importantes de su trabajo. Os dejo unas muestras del acto y, desde aquí, mi más sincera enhorabuena al premiado.

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9
jun

ACTO ENTREGA IX PREMIO CERVELLÓ

Escrito el 9 junio 2015 por Pilar Galeote en Cultura, Derecho y RSC, General

Buenos días a todos,
Un año más, me gustaría invitaros al acto de entrega del IX Premio Cervelló. Este año será el lunes 22 de junio a las 19,30 en el Aula Magna del IE. Os adjunto la invitación y os esperamos a todos!!
Un abrazo,

Pilar Galeote

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22
mar

Una SL unipersonal….

Escrito el 22 marzo 2015 por Pilar Galeote en Derecho y RSC

Comentamos hoy una Resolución de la DGRN de 5 de febrero 2015 – BOE 2 de Marzo de 2015-, sobre una sociedad de responsabilidad limitada y unipersonal. Se plantea la negativa de una registradora a inscribir un acuerdo de traslado de domicilio social adoptado por la junta general, cuando a juicio de la registradora, no consta en la certificación la identificación de unipersonal de la sociedad y además se hace referencia a la titularidad del capital, no correspondiendo con una sociedad unipersonal.

El notario recurrente alega que “si bien la sociedad tiene carácter unipersonal, parte de las participaciones sociales en que se divide su capital social están gravadas con un derecho de usufructo, estableciéndose en los estatutos sociales que el derecho de asistir con voz y voto a las juntas general corresponde al usufructuario, por lo que el socio único no asume y ejercita mediante sus decisiones las competencias de la junta de socios, sino que la junta, como órgano colegiado, ha de funcionar con observancia de los requisitos legal y estatutariamente establecidos para la convocatoria, asistencia, constitución, información, deliberación y adopción de acuerdos; Que la referencia que contiene la certificación a la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada, pues aun en el supuesto de que efectivamente la sociedad hubiese perdido su carácter de unipersonal la contradicción por no constar en el Registro Mercantil tal circunstancia, no sería un defecto impeditivo de la inscripción (…) ”

La DGRN concede la razón al notario autorizante y no a la registradora por varios motivos, entre otros:

1.- Existen, en esta sociedad, usufructuarios con derecho de voto por lo que no puede afirmarse que sea impropio el término “junta general”. Si bien la expresión “todos los socios” no es precisa puesto que debía aludirse a “titulares del derecho de voto”, eso no quiere decir que tenga entidad suficiente para justificar el recurso interpuesto.

2.- Sigue la DGRN estableciendo que “debe tenerse en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales, y el Notario autorizante subsane dicho error material, por propia iniciativa o –como acontece en este caso por tratarse de un error en la certificación de acuerdos sociales- a instancia de parte interesada, conforme al mencionado precepto reglamentario”

25
ene

Convocatoria de junta por mail

Escrito el 25 enero 2015 por Pilar Galeote en Derecho y RSC

Comentamos hoy la Resolución de la DGRN de 28 de octubre de 2014 que trata un supuesto de plena actualidad. ¿Se puede usar un e-mail o correo electrónico para convocar una Junta General, en el sentido de que cumplan todas las garantías exisgidas oor la Ley? Esta RDGRN trata este tema.

La DGRN parte de la Orden JUS 3185/2010, de 9 de diciembre, al establecer que «…la convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica…». En efecto, según la Resolución de 23 de marzo de 2011, esta previsión de la citada Orden «tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173.1 de la Ley de Sociedades de Capital, debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientosk telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos.

Sin duda alguna, el correo electrónico cumple con estas garantías porque puede asegurar la recepción individual. Además implica un comportamiento activo del socio en cuanto que debe poner en conocimiento de la sociedad una dirección de correo electrónico en la uqe se efectuarán las convocatorias.

En el caso en concreto, el registrador deniega la inscripción de parte de los estatutos donde se permitía que la convocatoria de junta se pudiera hacer por correo electrónico. La DG confirma la resolución del registrador, si bien debemos hacer unas consideraciones. Establece la DG que cuando los estatutos permitan la convocatoria por medio de correo electrónico, se debe imponer a los socios por medio de prestaciones accesorias, por ejemplo, la obligación de comunicar una dirección de correo electrónico a la sociedad. Con esto parece cumplirse lo establecio en el artículo 11quárter de la LSC. Sin embargo, un correo electronico con firma electrónica, sin más, no parece que deba admitirse porque no garantiza la recepción por el destinatario.

Ponemos en cuestión, dada la complejidad del tema, la opinión del registrador y de la DG si tenemos en cuenta que, en el caso concreto, se rechazó el sistema de convocatoria por mail, puesto que los estatutos de la sociedad establecían que la convocatoria debia dirigirse al mail que constara en el libro registro de socios y, obviamente si constaba en dicho registro, es porque el socio lo había comunicado así. Podemos plantearnos el que la confirmación de lectura es suficiente para asegurar la rececpción del mail, pero entonces podríamos hacer depender del socio la recepción o no en cuanto que éste podría no aceptar esa confirmación de lectura. En estos casos, se podría establecer en estatutos que la no aceptación de la confirmación de lectura, salvo, que el sistema la devolvira, implicaría la recepción.

Concluimos por tanto que el correo electrónico, sin más, no puede ser usado para convocar las juntas, salvo con las garantías que aseguren la recepción por el socio. En la determinación de medios para asegurar esto estará la clave para su admisión o no.

Pilar

1
dic

IX Premio Cervelló

Escrito el 1 diciembre 2014 por Sergio Sánchez en General

Un año más hacemos pública la convocatoria al IX Premio Cervelló. Este año el tema es “Deporte y ayudas de Estado: el caso especial de los clubes de futbol”… Animaos a escribir que el premio es suculento!!

Descarga las bases.

11
nov

Renuncia de administrador…

Escrito el 11 noviembre 2014 por Pilar Galeote en Derecho y RSC

A pesar de que la RDGRN de 29 de septiembre de 2014 reitera lo que viene siendo doctrina reiterada, quiero hacer la comparativa de este caso con aquellos en los que el órgano de administración no es un administrador único.

En este caso objeto de la Resolución, una administradora única renuncia mediante escritura pública notificada a la sociedad de su cargo en una sociedad. El registrador suspende la inscripción porque no consta en la escritura la convocatoria de Junta que debía hacer ella misma a los efectos del nuevo nombramiento. La DGRN confirma la calificación del registrador porque, como decimos más arriba, doctrina reiterada viene exigiendo esa convocatoria, si bien no es necesario la acreditación de la celebración de la Junta.

Llamamos la atención de la aplicación de esta doctrina a los casos de  administradores únicos pero NO a los casos en los que la estructura del órgano de adminsitración fuera diferente, porque pueden existir otros administradores que sigan en el cargo con la facultad de convocarla. Este último punto es sobre el que queremos llamar la atención hoy…

 

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