Cátedra José María Cervelló

Hoy quiero compartir con vosotros, una RDGRN, de 7 de diciembre de 2011, que creo interesante. Es en relación a la obligación de comunicación del ejercicio del derecho de asunción preferente a los socios, cuando la ampliación de capital se ha adoptado en Junta Universal.

Era un tema discutido hasta ahora el hecho de, si al ser una decisión adoptada en Junta Universal, era necesario cumplir con los requisitos de publicación en el BORME o de forma indiviual a los socios.

A partir de esta Resolución se ha zanjado el tema. A pesar de estar todos los socios reunidos en Junta Universal, el conocimiento de la decisión adoptada por la sociedad, no es óbice para que se dejen de cumplir los requisitos de publicación en el BORME o comunicación por escrito de los administradores a cada uno de los socios.

La Junta Universal nace con la concurrencia de todos los socios que aceptan por unanimidad celebrar Junta así como debatir los asuntos del orden del día. No hay que ir más allá y poner en peligro la seguridad jurídica que supone la necesidad de comunicación en el BORME o de forma individual a los socios por muchas circunstacias, entre otras, el cómputo del plazo para el ejercicio del referido derecho.

La crisis económica y financiera que Europa y Occidente, en general, viven estos últimos
años, ha provocado que el inversor decida explorar nuevos mercados como el chino. La
pregunta que resulta fundamental responder es si el inversor occidental, que desea
estudiar y entrar en el mercado chino, lo puede hacer de la misma manera que a otro tipo
de mercado y si tiene ese mercado algo especial, que hace que debamos acercarnos a él
con otra visión.
El objetivo de este manual es desgranar las variables que el inversor occidental, que trata
de hacer negocios en la República Popular China, (en adelante “RPC”), debe tener en
cuenta. Una vez diagnosticadas tratamos de ofrecer al inversor occidental las
herramientas fundamentales para poder acercarse a ese mercado, elegir la forma de
entrada apropiada y superar las dificultades que puedan amenazarle.
Ahora bien, el resultado no pasa por ofrecer una serie de tips o “trucos” para negociar la
entrada en el referido mercado. Se trata de conseguir aportar “luz” desde el punto de vista
de la metodología y el ordenamiento jurídico. Es algo mucho más complejo que parte de
la historia del pensamiento chino y su influencia en la cultura y, cómo no, en la manera de
hacer negocios. Si en Occidente tenemos una metodología para afrontar las alianzas y
negociaciones con potenciales socios, qué podemos decir en la RPC. Se trata de
descubrir si podemos aplicar el mismo modelo o no. Por lo tanto huimos de los “atajos”,
trucos y conclusiones sencillas fruto de un no estudio de esa cultura.
Para conseguir lo anterior, el libro sigue la siguiente estructura. La primera parte de este
estudio, el primer capítulo, arranca de la importancia del conflicto en la sociedad china y
las diferentes maneras de aproximarse a él que tienen sus ciudadanos. Para ello es
fundamental partir de las escuelas de pensamiento que más han influido en la cultura
china: el confucionismo, el taoísmo y el budismo, en contraposición, al legalismo posterior.
La conclusión en este punto es clara: la importancia que en la sociedad china actual tiene
la negociación y la mediación como mecanismos de resolución alternativa de conflictos..
En el segundo capítulo del libro nos detenemos en la importancia de aproximarse
adecuadamente a una negociación con chinos. Teniendo en cuenta lo anterior, algo debe
diferenciarse de la manera de negociar occidental. Y, más aún, tratamos de responder a la
gran pregunta en materia de negociación: si es posible o no negociar sobre intereses -
metodología típica y actual en Occidente- en la RPC.
A lo largo de esta primera parte, tratamos de sacar conclusiones que permiten al potencial
inversor extranjero disponer ya de herramientas para acercarse a este país. Ahora es
necesario conocer el escenario: ese mercado. A eso dedicamos la segunda parte del libro.
En concreto a conocer el mercado chino, sus características, en el tercer capítulo. La
economía comunista china está dando paso desde hace unos años a una gran economía
de mercado, lo que ya ha ocurrido en otros países y con experiencias no del todo
satisfactorias. Tratando de no caer en esos errores y realizar la transición de la manera
más adecuada, el gobierno chino, fiel a la tradición confuciana, ha llevado a cabo medidas
pausadas y lentas que le permitan enmendar los errores que vayan produciéndose.
Todo lo anterior tiene muchas consecuencias. Una de ellas es que prácticamente la
totalidad de los proyectos de inversión extranjera en la RPC deben negociarse de forma
individual con el poder público y los organismos privados, en su caso, necesarios. Por
eso, cada proyecto de inversión es una negociación en la RPC diferente en función de los
agentes afectados.
Es en este punto cuando, desde el derecho chino, analizamos las diferentes formas que
permite ese ordenamiento para que un inversor extranjero canalice allí su inversión. En el
capítulo cuarto, se exponen las diferentes maneras y nos decantamos, a efectos de este
estudio y, por su complejidad y aplicabilidad, por las joint ventures. Fórmulas en las que el
inversor extranjero se alía con un socio local y deciden explotar juntos su negocio. El
lector que se aproxime a este libro puede preguntarse por la razón de haber elegido las
joint ventures cuando existen otros vehículos de canalización de la inversión. Las razones
no son otras que: la gran cantidad de ellas existentes, la complejidad de la figura y el ser
un vehículo omnicomprensivo que, si se conoce, permite manejar los diferentes
existentes.
Sin duda alguna este es uno de los “caballos de batalla” para el occidental que se acerca
allí. Para poder cerrar y gestionar adecuadamente una joint venture en la RPC es
necesario y clave el acercamiento al socio, la forma de negociar con él y aquí es donde
adquiere toda su razón de ser nuestro estudio. Si además tenemos en cuenta la
importancia de negociar con organismos públicos y privados en la RPC, todavía resulta
más importante este conocimiento.
Por eso, es en la parte tercera de nuestro estudio cuando detallamos los pasos
necesarios a seguir para constituir una joint venture en la RPC, en el quinto capítulo.
Pasos marcados por el derecho chino pero también por la capacidad y conocimiento de la
metodología de negociación china. Se trata de un iter en el que convergen la práctica
negocial y el derecho, de ahí que en este estudio hayamos partido de la metodología de
negociación, hayamos estudiado las implicaciones propias de la idiosincrasia china,
hayamos analizado la JV como forma de canalización de la inversión extranjera en ese
país y se trate ahora de “mezclar” ambas dimensiones en el proceso.
Finalmente, en el capítulo sexto, alertamos al inversor de las posibles consecuencias que
puede traer una mala trasferencia de tecnología realizada. Uno de los puntos de fricción
en la actual RPC, tras su entrada en la Organización Mundial del Comercio, (en adelante,
“OMC”), es el cumplimiento de sus compromisos en materia de derechos de la propiedad
intelectual e industrial. Para evitar prácticas perjudiciales para el socio extranjero y la joint
venture creada, realizamos unas aportaciones en esta materia, en términos de cautelas a
seguir.
Descubrimos que en el siglo XXI, invertir en la RPC con capital extranjero requiere
conocer sus urdimbres jurídicas, políticas y económicas. Eso solo es condición necesaria
pero no suficiente. La suficiencia solo se adquiere si se sabe acercarse, aproximarse a las
instituciones gubernamentales, a posibles socios, clientes y proveedores; en definitiva, es
imprescindible saber negociar con ellos y allí. Esa es la razón de ser y la importancia este
manual.

A Cristóbal Montoro se le puso una de esas caras entre el alivio, la expectación y el temor que acompañan a ese pensamiento interno de “Hala, ya lo he soltado”, propio de las declaraciones o confesiones incómodas. Obviamente me refiero a esa parte de la rueda de prensa posterior al consejo de ministros en la que anunciaba el gravamen especial para los patrimonios no declarados, o algún circunloquio perifrástico parecido, es decir, la amnistía fiscal. Una vez que la fiera está suelta, me van a permitir que les cuente una serie de verdades inconfesadas (por inconfesables) en relación con esta cuestión, antes de darles mi opinión sobre la medida en sí (que lo mismo ni se la doy).

Primera: es importante la precisión terminológica. Si me dan a escoger, me decantaría por el del título. Es evidente que está siendo utilizado con toda la carga demagógica por la izquierda que cuando gobernó llevó a cabo dos procesos oficiales y uno o dos más clandestinos similares al que ahora nos anuncian. Pero si somos sinceros esa es la realidad subyacente en la medida anunciada. No vale hablar de “regularización” a secas, porque la posibilidad de regularizar patrimonios no declarados ya existía anteriormente. La diferencia fundamental es que ahora se puede hacer a un coste muy razonable, alrededor de un tercio (de media) del de los procesos individuales de afloramiento admitidos hasta ahora (como el de una conocida familia de banqueros). El gobierno ofrece la posibilidad de legalizar dinero negro casi a precio de saldo, se mire como se mire.

Segunda: las estimaciones recaudatorias del gobierno parecen demasiado optimistas. Como ya hemos comentado que no es la primera vez que ocurre algo así, podemos acudir a las experiencias pasadas y concluir que los volúmenes efectivos de patrimonio aflorado distan de ser tan abultadas. La razón estriba, a mi juicio, en la desconfianza (ellos dirían prudencia) del titular del patrimonio oculto. ¿Y si me incluyen en una lista de los que afloraron, por aquello de que quien tuvo retuvo?¿Y si hay alguna trampa en la letra pequeña y para cuando la lea es demasiado tarde?¿Y si ante la presión de la opinión o por cualquier otra causa dan marcha atrás?¿Y si…? El catálogo de ysis se hace infinito y ante la duda, la prudencia aconseja no hacer mudanza. N olvidemos que con frecuencia el titular actual del patrimonio oculto es hijo o nieto de quien lo creó, y por tanto ajeno a la decisión inicial, lo cual hace más difícil que ahora asuma las consecuencias de la contraria, por más que la necesidad le impulse a ello (lo que hace setenta años era un capital para un abuelo no saca de pobres, adecuadamente dividido, a sus doce nietos…).

Tercera: es altamente improbable que sea la ultimísima. En esto las amnistías fiscales se parecen mucho a las regularizaciones de inmigrantes ilegales. El manual de estilo aconseja subrayar el carácter excepcional, puntual e incluso histórico de la medida y poner mucho énfasis en que es realmente la oportunidad de volver al redil de la legalidad. Esta exigencia de guión no puede ocultar suficientemente la realidad. Y del mismo modo que los flujos migratorios desbordan las posibilidades de control de los estados, las razones que llevan a la ocultación del patrimonio son igualmente recurrentes en el tiempo. Podemos despacharnos con todo el catálogo de obviedades oficiales pero resulta incontrovertible que con carácter periódico, entonos los países, en todas las situaciones, bajo todos los regímenes, se generan bolsas de patrimonio oculto. Probablemente tiene mucho que ver con la incertidumbre sobre el futuro que es inherente a la condición humana y que, entre otras cosas, está en la raíz de la ciencia económica desde Adam Smith. Una especie de versión retorcida e ilegal de la cigarra y la hormiga, si lo quieren ver así. La Historia, vista con perspectiva, no quita la razón a quienes consideran que todo lo que joy es y parece razonable y fiable, mañana puede dejar de ser. Esa es en muchos casos la razón que da origen a los patrimonios ocultos. Y si alguien me quiere acusar de hacer apología del delito fiscal… pues adelante.

Cuarta: las poses farisaicas propias de la ocasión son absolutamente imposibles, por previsibles. La única indignación genuina es la de lso abnegados ciudadanos que calculan con las reglas aritméticas básicas la diferencia entre su tipo de gravamen del pasado mes de mayo (y de los anteriores) y ese fantástico 10% que ahora se les aplica a los que dejaron mayo pasar. Las declaraciones airadas de líderes políticos y sindicales quedan en evidencia cuando recordamos que ellos mismos se han visto favorecidos por condonaciones bancarias o por amnistías fiscales de facto, con abultadas deudas tributarias y sociales no ingresadas que no dan lugar a consecuencia alguna. Sus mohines mojigatos son equiparables a la turbación que muestran ante la posibilidad de que Las Vegas aterrice en España mientars se gastan el dinero de los parados en cocaína.

Quinta: la víctima colateral de este desaguisado será de nuevo el abnegado contribuyente. En efecto, el colofón de cuanto hemos expuesto lo dejó claro el ministro el pasado viernes cuando apercibió de la dureza con la que se perseguirá el fraude a partir de ahora, después de que el gobierno haya brindado esta última oportunidad. Este argumento, también recurrente en procesos de esta naturaleza, es el más tramposo de todos. Y es que en realidad lo que ocurre es que para lavar su imagen, el gobierno que instrumenta la amnistía fiscal se ve en la necesidad de presentarse como el campeón de la lucha contra el fraude fiscal. Pero no nos engañemos, las cabezas que clavarán en las picas de esta refriega para su pública exhibición y escarnio no serán la de los defraudadores que no se acogieron a la tan cantada amnistía. Los que engrosarán esa lista de la cuota “levantada” en las inspecciones serán ciudadanos o empresas que se han deducido algún concepto que el fisco considera discutible, o que han aplicado una interpretación de las normas diferente de la predicada por hacienda, o que no conservan un determinado justificante en el formato que la administración considera imprescindible. Poco más o menos, como el hermano del hijo pródigo, que cumplía diligentemente con todos sus deberes y vio como a su hermano el descarriado le daban una fiesta por volver a casa tras haber dilapidado su fortuna…

Llegados a este punto ¿mi opinión sobre la bondad de la medida? Me van a permitir que me la reserve para mí. Ya que la han adoptado deseo (aunque no preveo) que la recaudación sea sustanciosa y que el abnegado contribuyente cumplidor no sea el último pagano.

El Ministro de Justicia ha anunciado una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo al secreto del sumario (o de las actuaciones, en el procedimiento abreviado), cuyos dos elementos novedosos son la limitación temporal, con un máximo de un mes, y el desarrollo de una serie de medidas para evitar las filtraciones.

En cuanto al primero de los aspectos, no podemos sino alabar la iniciativa del ministro (en el que se adivina también al fiscal en excedencia) y, si acaso, considerar aún excesivo el período de un mes. El secreto sumarial, en cuanto afecta a los propios imputados, supone una anomalía con grave vulneración del derecho a la defensa que solo un juicio severo y particularizado en el que se estime la prevalencia de otro derecho digno de mejor tutela, puede justificar, siempre con carácter excepcional. Que alguien pueda ser objeto de persecución penal durante un mes sin saber el desarrollo de las actuaciones encaminadas a incriminarle y sin poder desarrollar paralelamente las que convienen a su defensa o descargo debería ser objeto de preocupación seria para todos los que apreciamos vivir en un sistema donde las libertades se dicen garantizadas. En todo caso resulta preocupante que se deje abierta la puerta a que no opere el límite en casos “absolutamente excepcionales”, ya que lo excepcional es la suspensión del derecho a la defensa que el secreto implica.

En lo referente al segundo, mucho nos tememos que es obra únicamente del político en estado puro, sin ayuda alguna del jurista que lleva dentro. El ministro ha explicado en una entrevista en Antena 3 Televisión que “en aquellos casos en los que se acredite la identidad de qué personas han procedido a revelar el secreto de sumario se aplicará un sistema severo de sanciones administrativas”. En este sentido, una de las prioridades de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la que se está preparando un primer borrador por parte de una comisión, será al parecer la de crear un sistema de sanciones “severo” para castigar a los responsables de las filtraciones. Parece que el Sr. Ruiz Gallardón cree haber descubierto los calentapiés y nadie le ha explicado que ya se habían inventado con el nombre de calcetines. La legislación vigente contempla ya como infracción penal y administrativa la vulneración del secreto del sumario. La razón por la que (suponemos) no se aplican muchas sanciones por esa conducta es precisamente la dificultad para acreditar la identidad de las personas que han procedido a revelar el secreto. No son precisas nuevas sanciones (y menos aún administrativas) sino verdadero interés en prevenir las filtraciones.

Hay que reconocer que no es tarea fácil, ya que el ordenamiento español está repleto de disposiciones que imponen el deber de sigilo (deliberaciones del consejo de ministros, de los organismos oficiales, de los tribunales de justicia, del tribunal constitucional…) y en cambio tenemos cumplida y detallada información a diario en la prensa de tales contenidos secretos, con pelos, señales y entrecomillados. Lo paradójico es que todas esas violaciones del deber de secreto se basan a su vez en otra obligación de confidencialidad legalmente protegida, que es la del periodista respecto de sus fuentes. Ya se sabe que un secreto solo se rompe con la promesa de que dicha quiebra quedará a su vez en secreto.

Hoy quiero comentar con vosotros una RDGRN que me ha llamado mucho la atención. Es de fecha 7 de diciembre de 2011. El caso se refiere a un supuesto en el que en la escritura de ejecución del aumento de capital no existe la manifestación por parte del administrador de que “el aumento ha sido íntegramente desembolsado en los términos previstos” (ex. art. 198.4 RRM). La DGRN considera que no es causa de no inscripción del acuerdo social porque la finalidad está satisfecha y se desprende de la propia ejecución del aumento. La DGRN considera que lo esencial es el cumplimiento de los requisitos legales establecidos y no la manifestación de que se han realizado, cuando así se ha hecho.

Pues bien, como decía al principio, me sorprende y mucho esta Resolución. Tenemos muchos casos en nuestro derecho registral en el que precisamente se exigen manifestaciones casi literales de lo establecido en la ley en aras de la seguridad jurídica que, la DGRN, considera que en este caso no está comprometida. Al ser la inscripción del aumento y de la ejecución simultáneas obviamente de la lectura del acuerdo se sabe lo desembolsado y lo que no lo está aún pero en SL, como es el caso que aquí estudiamos, donde se puede acudir al ejercicio de los derechos de suscripción preferente total o parcialmente, considero relevante esa manifestación a pesar de que de la lectura de la escritura se deduzca.

En esta España contemporánea que jamás ensalza las más notables gestas de su Historia y más bien parece avergonzarse de ellas, no es de extrañar que una fecha tan significativa como la del próximo lunes 19 de marzo apenas haya despertado interés institucional ni público. Ahora que se cumplen dos siglos desde que la bella ciudad de Cádiz viera nacer la primera Constitución española (pionera a su vez en Europa), poco más de ello se sabrá que un par de conferencias y otros actos organizados con gran mérito por unos pocos entusiastas. Se me dirá que el texto original ha viajado a Cádiz para ser expuesto. Así lo vi, y me sorprendió saber que la escolta que llevaba semejante manuscrito de valor incalculable (aunque asegurado por solo 200.000 euros) era de seis policías, lo cual es notablemente menos que la de un equipo de fútbol o un cantante de moda…

Yo desde esta tribuna quiero rendir homenaje a nuestra vieja Carta Magna (tengo un ejemplar en mi mesa y en no pocas ocasiones lo utilizo para escritos judiciales), tributo que al tiempo me permite evocar la memoria de nuestro maestro JM Cervelló, otra joya jurídica que vino al mundo en la bella ciudad atlántica, símbolo perpetuo de la libertad.

Más que una glosa o un comentario, me permitiré reproducir unos pocos de sus muchos artículos:

Del preámbulo: Las Cortes generales y extraordinarias de la Nación española, bien convencidas, después del más detenido examen y madura deliberación, de que las antiguas leyes fundamentales de esta Monarquía, acompañadas de las oportunas providencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y permanente su entero cumplimiento, podrán llenar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad y el bien de toda la Nación, decretan la siguiente Constitución política para el buen gobierno y recta administración del Estado.

Art. 2º.
La Nación española es libre e independiente, y no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

Art. 3º.
La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales.

Art. 13.
El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen.

Art. 213.
Las Cortes señalarán al Rey la dotación anual de su casa, que sea correspondiente a la alta dignidad de su persona.

Art. 242.
La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales.

Art. 371.
Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.

Como muestra, un botón…

¡Que viva la Pepa!

No hay mayor sensación de poder (supongo) que la de tener la vida de otro en tus manos. Digo que lo supongo, porque las experiencias parecidas que la mayoría experimentamos tienen un ángulo completamente diferente. Tenemos en nuestras manos las vidas de nuestros hijos pequeños, de enfermos, de personas mayores, pero esa situación solo nos inspira una actuación posible: cuidarlos y atenderlos.

Recientemente se han suscitado dos debates que arrancan en el campo de la medicina pero que siempre aterrizan, por necesidad, en el ámbito del Derecho, y que tienen por objeto algo tan sensible como decidir sobre la vida de los demás. El primero de ellos lo abrió la Doctora Minerva en una prestigiosa publicación médica británica, cuando sugirió la posibilidad de “actuar” sobre neonatos con malformaciones o deficiencias, entendiendo por tal actuación su eliminación física. La Doctora justificaba su planteamiento en que la extrema debilidad y la altísima dependencia de tales seres no los hacía muy diferentes de los fetos objeto de abortos y que no podían considerarse realmente seres humanos sino proyectos de tales. En el año 1985 un buen amigo mío, fino jurista, ya sugirió que la combinación de la despenalización del aborto con una interpretación fría del artículo 30 del Código Civil podrían permitir matar neonatos con malformaciones significativas o con serias enfermedades congénitas. Lo cierto es que una vez que la regulación del aborto se limita a los plazos, nada parece impedir que éstos se muevan hacia delante o hacia atrás con cierta soltura.

Por otra parte, en este caso en los Estados Unidos, se ha suscitado una discusión sobre la viabilidad ética (y finalmente legal) de aplicar tratamientos hormonales a las personas que parecen serias enfermedades cerebrales a fin de evitar su desarrollo físico; su crecimiento (el tratamiento Ashley). La idea que a veces pasa por la cabeza de cualquier padre, de preservar eternamente la condición infantil de sus hijos para evitarle los “males” de la vida de adulto, se concreta con mucha mayor especificidad en el caso de los padres de niños con graves enfermedades cerebrales. Muchos de ellos (los de Ashley, en Seattle, los primeros) apuestan por frenar el desarrollo físico de sus queridos descendientes, a fin de aliviar los padecimientos ya de por sí enormes de las enfermedades que les aquejan. Cuando saltamos al plano moral (y finalmente legal) resulta mucho más difícil abordar el supuesto ¿Se puede regular la paralización del desarrollo de una persona?

No os doy respuestas. Solo planteo la complejidad de los supuestos que como juristas abordamos (esto es lo difícil de esta profesión, no cómo instrumentar una compleja operación corporativa). ¿Quién se atreve a regular en títulos, capítulos y artículos la vida de un ser humano?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública recientemente una resolución por virtud de la cual confirma la denegación por parte de la OAMI de la inscripción de una marca de orujo denominada “Hijoputa”. El solicitante había demandado asimismo el registro “que bueno yé” el cual, colocado antes del anterior, convertiría en signo protegido una expresión popular alabatoria…

Lo más asombroso de la resolución, a mi juicio, estriba en su motivación. Francamente en un mundo como el que vivimos, en el que los políticos se acusan mutuamente de mentir con periodicidad semanal y en el que a través de la televisión e internet tenemos acceso cotidiano al material más soez, chabacano y ofensivo el más mínimo pudor, llama la atención que el término “Hijoputa” sea vedado para la actividad comercial. Y llama más aún la atención que el razonamiento se base en que “el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable”. Pero vamos a ver, si el insulto está en la etiqueta, el insultado, en su caso, sería el propio producto, no el destinatario del mismo. Y si el reproche está en el carácter “malsonante” del término, que diría mi abuela, tampoco tendría lógica que se etiqueten espárragos cojonudos ni que se vendan tetas de monja o pelotas de fraile… Por tanto tenía más sentido el alegato del solcitante, que mantenía que “el término controvertido va siempre acompañado por la imagen del producto en cuestión, de modo que la sensibilidad del público no se verá nunca herida, sino que despertará en éste una impresión divertida o jocosa”. Parece que el Tribunal no ha aplicado un principio general del Derecho que nuestro ordenamiento positivo consagra en esa joya que es el Título Preliminar del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” En estos tiempos de fundamentalismo progrelaico, Torquemada se queda pequeño.

Por último, lo más insultante para la inteligencia es la disquisición del Tribunal sobre el impacto o no de la preposición “de” en la carga ofensiva de la expresión. Este debate está resuelto por la estupenda forma apocopada que aparece en la canción popular nicaragüense “hijoeputa”.

La respuesta clásica e inmediata es que sí. Que todo accionista de una sociedad anónima o de una sociedad limitada (ya sé que las dos son de capital, pero no creo en el modelo unificador) tiene derecho a la parte del dividendo acordado por la Junta General que corresponda a su porcentaje del capital social. ¡Respuesta tramposa! Dirán algunos… Nos referimos a si un socio tiene derecho a exigir que una sociedad que tiene beneficios y cubre las atenciones legales y estatutarias dedique el exceso de los beneficios o una parte del mismo al reparto de dividendos. Ahora la respuesta ha cambiado un poco.

En efecto, Ley de Sociedades de Capital establece desde su reciente modificación el pasado mes de agosto un derecho de separación de los socios de sociedades limitadas y anónimas (salvo las cotizadas) para el caso de que, concurriendo determinadas circunstancias, no se produzca el reparto de dividendos (art. 348 bis). El aterrizaje de semejante disposición en nuestro ordenamiento no aparece justificado en el ampuloso preámbulo de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que la incorpora a nuestro acervo, por lo cual entendemos que debe traer causa de las demandas de un sector de la doctrina científica sovietizante que ya había calado en la doctrina jurisprudencial y que de algún modo se ve ahora amparado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de diciembre de 2011.

La citada resolución confirma la nulidad de un acuerdo de Junta General en el sentido de no repartir dividendos ya que entiende que dicho acuerdo supone un abuso de Derecho o un abuso de poder en perjuicio de los accionistas minoritarios que lleva aparejada la nulidad conforme al artículo 7 del Código Civil. Para ello la sentencia navega una vez más por las procelosas aguas de la llamada teoría contractualista de la sociedad, como opuesta a la teoría institucionalista, conceptos habitualmente manejados en el ámbito de la interpretación del interés social. Y al abrigo de tal teoría contractualista, en la que se identifica un interés lucrativo subyacente al contrato social (no confundir con el de Rousseau) que no puede ser otro que la legítima expectativa del dividendo, se acaba justificando un cercenamiento de la soberanía de la Junta General (que es una aplicación práctica del principio democrático y liberal de la decisión mayoritaria) y un nuevo elemento intervencionista en la actividad económica privada, justificado en las más puras intenciones, que diría San Ignacio de Loyola.

Y que no se diga que en esta regulación abstracta del derecho al dividendo subyace ninguna inspiración liberal, puesto que nada hay más intervencionista que decirle a una sociedad lo que tiene que hacerse con el dividendo. Pero tampoco se nos intente decir que es una medida de progreso o moderadora del capitalismo salvaje, porque con tales medidas, el modelo de capitalismo desarrollado en Alemania o Japón (el modelo renano, que Michel Albert oponía al capitalismo anglosajón especulativo y despiadado), basado en la capitalización de las sociedades, en la acumulación de valor y en la reinversión de beneficios, no habría progresado jamás.

En la próxima revisión que estos experimentadores sociales hagan de la Ley de Sociedades de Capital, lo mismo incluyen un capítulo para el Koljós. Salud camaradas.

Quiero hoy dedicar mi post a un tema mercantil muy de actualidad “La mediación en el ámbito concursal”. Aprovecho para invitar a todos los seguidores de este blog el próximo 13 de marzo, martes, a las 19:00 en el IE, C/ Serrano, 105, a una mesa redonda sobre el tema, cuayos detalles están en la invitación que podéis ver en este post.

La Disposición Adicional única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal exhorta al Gobierno a que remita a las “Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca. Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudical para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza”. Además de lo anterior, no podemos olvidar el dictado del frustrado Proyecto de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicado en el BOE de 29 de abril de 2011.

Como profesora de negociación hoy quiero compartir esta reflexión con vosotros: desde el Centro de Negociación y Mediación del IE, desde hace ya años venimos siendo conscientes de la importancia de la negociación y de la mediación, en todos aquellos ámbitos donde existe una diferencia de intereses entre las partes que, por muchas razones y de diferente índole, no pueden llegar a un acuerdo. Es en este punto donde podemos dar la verdadera definición de mediación.

La relación entre negociación y mediación surge de la propia definición. Podemos decir que la negociación es y debe ser la base de la nediación. No podemos saber mediar si no sabemos negociar. Si por Negociación entendemos el proceso en virtud del cual dos o más partes tratan de llegar a un acuerdo que satisfaga al máximo sus respectivos intereses, la mediación no es otra cosa que ése mismo proceso en el que un tercero ayuda a las partes a tratar de alcanzar una acuerdo que satisfaga sus respectivos intereses. En el ámbito de la spersonas físicas, familias e incluso PYMES, parece que la mediación tiene todo el sentido: tratar de solucionar el problema con los acreedores antes de que sea inevitable abrir un procedimiento judicial, aunque sea instado por el propio juez.

Ahora bien, no debemos desconocer el hecho de que el mediador no solo debe tener conocimientos técnicos, en este caso en materia concursal, sino que ha de saber mediar y, por tanto, negociar. Para ello es necesario que la nueva legislación en la materia incida en los requisitos que ha de reunir el mediador. Si no queremos convertir la mediación en un alargamiento o retraso del inicio del procedimiento concursal, al estilo del actual art. 5 bis de la LC, es necesario no solo que se de una adecuada definición de mediación sino que la figura del mediador quede delimitada de tal forma que conozca la metodología necesaria para poder comprender el conflicto existente entre las partes y proponerles un acuerdo ad hoc de sus intereses.
Por otra parte, la mediación en el ámbito concursal debe recoger ya las tecnologías como medios o mecanismos para llevarlo a cabo.

Todas éstas y toras ideas serán expuestas en la mesa del próximo día 13 de marzo dobnde espero veros a muchos!