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oct

El Tribunal Supremo acaba de dictar una sentencia que vuelve sobre el tema de los daños patrimoniales causados por la adopción de medidas cautelares. El recurso trae causa de otro previo en el que dos Administraciones Públicas litigan debatiendo la legalidad de una licencia de obras, y contiene un voto particular discrepante que cuestiona el fallo de la mayoría, desde el punto de vista formal (el procedimiento a seguir), y sustantivo (la causa del daño).


No obstante, el criterio de la mayoría expresa la jurisprudencia habida hasta la fecha. A pesar de ello, los hechos son lo suficientemente interesantes como para dedicar un rato a la lectura de la sentencia y a su breve análisis.
1. Los hechos:
En esencia los hechos son los siguientes: 1) Un Ayuntamiento concede a una mercantil licencia para que construya viviendas y locales comerciales sobre determinada parcela ubicada en su término municipal; 2) Se inicia la construcción de las mismas con la consiguiente inversión de dinero; 3) La Administración del Estado recurre frente al acuerdo municipal y pide la suspensión de la licencia que obtiene; 4) Se desestima el recurso por considerar que el suelo sobre el que se construía era suelo urbano resultando la licencia ajustada a Derecho; 5) Se recurre en casación frente a dicha sentencia y se pide que se mantenga la cautelar; o, en caso de ejecución provisional, que se constituya caución suficiente; 6) El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.
A esa relación de hechos debe añadirse otro: el fundamento de la acción ejercitada por la Administración del Estado fue el artículo 26.1 de la Ley de Costas que fue declarado inconstitucional por sentencia 149/1991. Así pues, en la acción ejercitada hay un antes y un después de dicha declaración, hito temporal al que puede atribuirse distinta significación a la hora de decidir si concurre o no responsabilidad patrimonial.
2. El planteamiento del problema:
Hay dos cuestiones relevantes en esta sentencia. Una formal, el procedimiento que debe seguirse cuando se demanda la responsabilidad patrimonial ocasionada por una medida cautelar. Otra sustantiva, si concurre aquí causa de responsabilidad, en el sentido de daño antijurídico imputable a la Administración actora, lo que supone examinar si, después de publicarse la sentencia del Tribunal Constitucional, debió desistirse de la acción ejercitada o no formularse recurso de casación.
3. La sentencia:
La sentencia resuelve la doble cuestión planteada en sentido desfavorable para el actor.
En cuanto a la primera, considera que la vía seguida por la Administración (artículo 66 Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local), no determina la suspensión automática; que el recurrente pudo pedir la modificación de la medida cautelar cuando cambiaron las circunstancias tras la sentencia del Tribunal Constitucional (artículo 132 Ley de Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); que pudo instar la ejecución provisional de la sentencia de instancia al quedar sustituida la cautelar por dicha sentencia (sentencia de 19 de julio de 2002, entre otras); y que existe una vía resarcitoria específica (artículo 133.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) que se pudo utilizar y de la que no se hizo uso.
En cuanto a la segunda, indica que la causa del daño no es la acción ejercitada por la Administración demandante, sino la medida cautelar adoptada, por lo que no cabe hablar de una actuación de la Administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos como causa del perjuicio, faltando el elemento fundamental para que surja la responsabilidad patrimonial.
4. El voto particular:
La sentencia contiene un voto particular del Magistrado Sr. Díez-Picazo Giménez que se muestra partidario de una estimación parcial declarando la responsabilidad patrimonial desde que se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional que anuló el artículo 26.1 de la Ley de Costas, momento a partir del cual, resuelto por el Tribunal Constitucional que la competencia sobre la servidumbre de protección era de las Comunidades Autónomas; no tenía sentido seguir impulsando la acción, oponiéndose a la ejecución provisional o recurriendo en casación.
5. Las cuestiones que plantea la sentencia:
La sentencia aplica jurisprudencia ya establecida sobre las cuestiones planteadas. No obstante, considero que merece la pena seguir reflexionando sobre algunas de ellas.
Por ejemplo, si el procedimiento establecido en el artículo 133.3 LJCA excluye la utilización del procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial (cuestión sobre la que el voto particular se pronuncia en sentido negativo).
También sobre la importancia de ponderar en conjunto la actuación de ambas partes en el proceso, pues si bien es cierto que la Administración impulsó el procedimiento tras la publicación de la sentencia constitucional, no es menos cierto que la parte dispuso de medios de reacción que tampoco utilizó (pedir la modificación de las medidas cautelares o la ejecución provisional de la sentencia; incluso, aunque no se mencione, entiendo que pudo haber pedido el archivo del recurso de casación por falta de objeto ex artículo 94.1.II LJCA).
Para mejor ilustrar esta ponderación y averiguar la jurisprudencia sobre el artículo 132 LJCA y el impulso de parte en las medidas cautelares, quizás sea útil concluir con una relectura del Auto del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (recurso 47/2006).
Madrid, 20 de noviembre de 2008

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