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Fusión y asistencia financiera: el plazo es de tres años

Escrito el 21 octubre 2009 por Teresa Martín en Derecho y RSC

Un clásico del M&A (o sea, de las adquisiciones de empresas) no sólo en España sino en todo el mundo, es la adquisición apalancada o Leveraged Buy Out (LBO) . Brevemente, consiste en comprar las acciones de la sociedad-objetivo (Target) utilizando como garantía los activos de la propia compañía comprada.

La legislación española prohíbe (artículo 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) que la sociedad comprada anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o de cualquier modo conceda asistencia financiera para la adquisición. Es más, establece un régimen sancionador con instrucción por la CNMV y multas incluso a los administradores implicados. Además, la operación puede ser nula por contravenir normas imperativas (artículo 6.3 del Código Civil).

Dicho lo anterior, no se os oculta, queridos lectores, que la asistencia financiera ha estado presente en mayor o menor medida en gran parte de las operaciones de adquisición con financiación por recursos ajenos. Un prototipo suele ser la operación siguiente:

- El comprador constituye una sociedad limitada (Newco) en España.
- Newco recibe un préstamo multimillonario, no justificado por sus fondos propios.
- Newco compra la totalidad del capital social de Target.
- En garantía del préstamo, Newco otorga a favor de los bancos una prenda sobre las participaciones sociales de Target y deja afectados todos los futuros dividendos e ingresos que Newco reciba de Target. Newco pignora asimismo a favor de los bancos todas las cuentas bancarias de su titularidad. Los socios de Newco pignoran las participaciones sociales de Newco.
- No se constituye hipoteca sobre los inmuebles de Target porque claramente se incurriría en asistencia financiera prohibida. No se pignoran las cuentas corrientes de Target. En definitiva, no se gravan los activos de Target.

Pasado un tiempo, Newco y Target se fusionan. De esta manera, la financiación pasa a recaer sobre los hombros de Target. Por decirlo sencillamente, “se unen” en una sola sociedad los activos interesantes y la deudas. Así se produce el efecto secundario de afectar los activos de Target a la financiación para la adquisición de Target.

Una de las preguntas del millón venía siendo hasta ahora ¿cuánto tiempo ha de transcurrir entre la compra y la fusión para que no se entienda que existió asistencia financiera?

La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , aunque no resuelve la cuestión, sí da una buena pista. Su artículo 35 se titula “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirida” y establece lo siguiente:

“Artículo 35. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente.

En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:

1ª El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.

2ª El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.

3ª El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera.

En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión.”

El artículo responde al principio “cumple o explica”, al que nos tienen acostumbrados tanto la legislación medioambiental como la de gobierno corporativo. Se concreta en la necesidad de dar explicaciones tanto internas (de los propios administradores) como externas (de los expertos independientes) de que no existe asistencia financiera. Sin embargo, si concurre la asistencia financiera no depende de lo que opinen administradores o los expertos, sino los registradores mercantiles, la CNMV o, en última instancia, sus señorías los jueces. Los requisitos que impone la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles lo son para inscribir válidamente la fusión, y ello sin perjuicio de los derechos que potenciales perjudicados ostentan en las sociedades participantes.

Hay que reconocer que legislador se anticipa a las habituales escapatorias, como la fusión unánime en Junta Universal. También podemos acusar al legislador de voluntarismo, al encomendar a los expertos independientes la responsabilidad de pronunciarse sobre un tema tan espinoso como la asistencia financiera.

Lo que parece claro ahora es que el plazo de tres años desde la adquisición marca una línea de cierta seguridad para realizar la fusión tras un LBO. En el entorno actual de crisis crediticia, probablemente los tres años harán inviables operaciones que hasta ahora se financiaban en el mundo del capital riesgo.

Comentarios

marie 10 agosto 2013 - 12:44

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