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En un post anterior, comentábamos los principios informadores que, según la futura ley, tendrá el proceso de Mediación. Nos centramos ahora en la figura del mediador.

Para ser mediador se requiere, según la futura ley, ser mayor de edad, estar en pleno ejercicio de los derechos civiles y tener, como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado y estar inscrito en el registro de mediadores y de instituciones de mediación. Entre las obligaciones del mediador destacan la de facilitar la comunicación entre las partes, posibilitar un acercamiento de posiciones entre ellas y, todo ello, sujeto a la confidencialidad característica del proceso de mediación.  Para conseguir todo eso, el mediador puede trabajar en reuniones privadas -caucus- o plenarias con las partes implicadas.

Pero el gran problema de la figura del mediador va a ser la formación requerida para alcanzar esa habilitación. Los requisitos que marca la futura Ley están claros pero… ¿Son suficientes? Si finalmente quedan así, parece que no… La mediación tiene innumerables ventajas, desde luego, pero para ello se requiere que se articulen bien dos elementos fudamentales: (i) la formación del mediador y; (ii) el procediemiento de mediación.

En cuanto al mediador y su formación, en temas civiles y mercantiles, parece obvia la necesaria formación del mediador en Derecho; el fondo del asunto debe ser conocido por el mediador; pero, además, el mediador debe conocer las técnicas para poder mediar que no son otras que las derivadas de un conocimiento exhaustivo de las de negociación y, sobre todo, de la negociación basada en intereses. Si no es así, el mediador se limitará a escuchar y a proponer una solución más cercana a uno o a otro, o una solución a “mitad de camino”, o poco más… Y esto es lo que hay que evitar… La mediación es/debe ser mucho más. El mediador debe saber escuchar a las partes, entender su postura y, lo más importante, las motivaciones o intereses que se esconden detrás de las mismas. Una vez realizado ese ejercicio, podrá proponer a las partes una solución que aúne sus intereses, teniendo en cuenta las alternativas, si existen, de cada una de las partes al margen de la otra -BATNA en negociación-.

Como vemos, el tema de la formación del mediador no es baladí en este procedimiento. Esperemos que la redacción final de la Ley desarrolle más este punto y que no se limite a la remisión de esta cuestión a las instituciones de mediación, sin más.

Comentarios

Pablo Azaustre 15 diciembre 2010 - 19:49

Estimada Pilar:

Estimados todos:

Del análisis del anteproyecto de mediación en asuntos civiles y mercantiles se pueden extraer diversas conclusiones, algunas tremendamente críticas con el resto procesos extrajudiciales de solución de controversias –incluso con la propia mediación- y otras algo más positivas acerca del tema.

En primer lugar, aún cuando el Anteproyecto diseña la mediación conforme al principio de voluntariedad, también dispone que la mediación es obligatoria cuando así lo establezca la legislación procesal (artículo 8.2). Y para ello, la disposición final segunda modifica los artículos 437 y 439 LEC, obligando a someterse a mediación como requisito previo a la interposición de demanda en juicio verbal de reclamación de cantidad cuya cuantía no exceda de 6.000 euros. En tal caso, no se admitirán a trámite las demandas si no se acompaña el acta final que acredite el intento de mediación en los seis meses anteriores a su interposición. A nuestro juicio, la obligatoriedad de la mediación contradice su finalidad y uno de sus principios básicos. Y por tanto, no parece una medida adecuada para planificar una mediación amistosa, obligar a un encuentro cuando realmente no se pretende un acuerdo transaccional. Esto recuerda a la papeleta de conciliación exigida en materia laboral, con el consiguiente fracaso que puede devenir si se articula como obstáculo a la interposición de acciones jurisdiccionales, creando de esta manera una percepción errónea del verdadero sentido de la mediación. Al plazo de seis meses debemos añadirle el obstáculo de localización del deudor, pues para que asista a las sesiones informativas –requisito necesario- debe ser notificado correctamente.

En segundo lugar, este Anteproyecto, debemos enmarcarlo entre la transacción y el arbitraje. Con lo que ello conlleva. El encuadramiento entre ambas formas de solución extrajudicial de controversias, en nuestra opinión, viene a proclamar el fracaso de ambas figuras y, el peligro que tiene este Anteproyecto de volver a caer en antiguos errores. Esta cuestión no es del todo negativa, pues ya, al menos, el legislador se ha quitado la venda de los ojos y ha decidido “agarrar el toro por los cuernos”, “ponerse manos a la obra” y preparar una verdadera ley de resolución extrajudicial de conflictos, moderna, eficaz, voluntaria, extraprocesal, amistosa, neutral, confidencial e imparcial –algunos de los adjetivos anteriores son introducidos por el que suscribe-.

Tras las críticas anteriores debemos alabar el procedimiento de mediación que configura el Anteproyecto, la agilidad y el proceso de documentación mediante actas. No obstante, debemos realizar nuevamente una crítica, en este caso, respecto del plazo de caducidad de un año para la acción de anulación del acta final. Estipula el Anteproyecto que “dicha acción caduca al año desde la firma del acuerdo y sólo podrá fundarse en la aceptación del acuerdo por el demandante bajo violencia o intimidación”, ¿qué pasa entonces con el resto de vicios del consentimiento? Error por ejemplo, ¿no se merece ese vicio del consentimiento ser ni siquiera nombrado?

Por último, tampoco consideramos acertada la parca regulación del coste de la mediación. Consideramos vital, establecer mecanismos concretos que disminuyan el coste del procedimiento para así, garantizar el éxito del mismo, recordemos que el excesivo coste del arbitraje es el motivo fundamental que arguyen sus detractores.

A modo de conclusión, consideramos vital promulgar este tipo de medidas legislativas para solucionar conflictos extrajudiciales. Sin embargo, pensamos que se debe estar atento y hacer una Ley ambiciosa, moderna, eficaz e incentivadora económicamente hablando para que;
1º No se repitan los errores del pasado.
2º Se confíe en este mecanismo como verdadero instrumento de solución de controversias.

Un saludo a todos y FELIZ NAVIDAD.

M.C.C. 16 diciembre 2010 - 23:34

Me quedo perplejo con la obligación de someterse a mediación antes de acudir a la jurisdicción ordinaria. En mi opinión, la adopción de esta medida supone una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, INCREIBLE.. Una cosa es es que haya saturación de procedimientos y se ofrezcan alternativas y, otra, es la imposición de la mediación como requisito previo para acudir a los Tribunales.

No obstante lo anterior, considero acertadas algunas de las reformas que se preveen en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aconsejo su lectura detallada.

Un saludo.

Pilar Galeote 17 diciembre 2010 - 00:33

Gracias, Pablo por tu comentario. Me quedo más con la ventaja que supone que el legislador, por fin, haya regulado este pricedimiento. Susceptible de mejora pero ya contemplado…

Natalia Briones Beneit 20 diciembre 2010 - 22:33

Buenas noches a Pilar y a todos,
Respecto al Anteproyecto de Ley de Mediación, tengo que decir que aplaudo la adopción de esta medida, siempre y cuando se demuestre su verdadera eficacia en la práctica. Es más, aplaudo la medida que establece la obligación de iniciar un procedimiento de mediación, como paso previo a la demanda judicial, en las reclamaciones de cantidad inferiores a 6.000 €. Esta medida trata simplemente de dotar de la necesaria fuerza ejecutiva a los acuerdos extrajudiciales que alcanzan deudor y acreedor en la práctica diaria a fin de evitar la vía judicial. Pero además, creo que establecer la obligatoriedad de la mediación en determinados supuestos ayuda a dar a conocer este tipo de procedimientos y puede provocar un uso más frecuente de los mismos, cumpliendo así con uno de los fines de la Directiva que transpone este Anteproyecto.
En cuanto a la figura del mediador, estoy de acuerdo en que sería deseable una adecuada formación técnica y, en todo caso, mayor que la “formación general” que menciona la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto. Al igual que Pilar, creo que sería exigible que el mediador, al menos, tuviera formación en Derecho y técnicas de negociación, porque a pesar de que el texto afirma que se les dotará a los mediadores de formación inicial y continuada, ¿realmente se llevará a la práctica? Y en ese caso, ¿será la formación adecuada? Tengo mis dudas viendo los requisitos mínimos exigidos.
Por otro lado, desde mi desconocimiento de la materia, me planteo la duda de si un abogado puede ejercer simultáneamente como mediador. El Estatuto General de la Abogacía establece que el abogado debe abstenerse de realizar cualquier actividad que suponga un conflicto de intereses. Sin embargo, el Anteproyecto establece que, a pesar de que puede afectar a su imparcialidad o generar un conflicto de intereses, el mediador que tenga una “relación personal o empresarial con una de las partes” o que “hay actuado anteriormente a favor de una de las partes”, puede llevar a cabo la mediación siempre que exista consentimiento expreso de las partes. Puede que en la próxima reforma del Estatuto se haga mención a este extremo.
Por último, otro aspecto fundamental desde mi punto de vista es que el procedimiento de mediación sea ágil, aunque parece que ésta sea la intención del legislador al establecer la posibilidad de utilizar medios electrónicos en las actuaciones de mediación, la creación de un procedimiento simplificado por medios telemáticos y la fijación de un plazo máximo de duración de dos meses.
Ahora solo cabe esperar que, una vez se apruebe y se ponga en marcha el procedimiento de mediación, éste sea realmente eficaz en la práctica. Existen precedentes de fracaso absoluto de intentos de instauración de la mediación en determinadas materias. Véase la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, regulada en dicha Ley, que rápidamente quedó vacía de contenido, convirtiéndose en “papel mojado”.
Un cordial saludo y felices fiestas!
Natalia

Pilar Galeote 21 diciembre 2010 - 00:34

Totalmente de acuerdo, Natalia cin tu comentario. Confiemos en seguir experiencias positivas como la de la ley de mediación bonaerense…

Carla M. Aponte 2 enero 2011 - 20:39

Buenas tardes Pilar,

El Anteproyecto representa un gran paso para el beneficioso movimiento hacia los métodos alternos de solución de conflictos. Esto por las ventajas que representa la mediación en aquellos ciudadanos que quieren prescindir de las formalidades, costes de los procesos judiciales, y la agenda complicada de las instituciones de justicia.

En el capítulo III se recogen las disposiciones relacionadas a la figura del mediador, en la que se destacan los requisitos para poder servir como figura intermediaria para asistir a la “negociación estructurada”. En términos de formación educativa, la propuesta ley requiere que el mediador disponga de un grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado, sin ningún tipo de restricción en cuanto a la carrera que haya cursado. Esto lleva al cuestionamiento planteado por Pilar sobre la suficiencia de estos requisitos de formación.

Los estándares mínimos de formación deben contemplar las habilidades y destrezas que se requieren de un mediador en este proceso, como lo son las técnicas de comunicación y negociación, para con ello facilitar que las partes logren encontrar una solución a los asuntos en disputa. La mediación, como método alterno de solución de conflictos, exime al mediador de la responsabilidad de decidir la solución de los asuntos planteados, ya que este método aspira a que las partes de forma voluntaria logren alcanzar por sí mismas un acuerdo. Por ser las partes las proponentes de soluciones (el mediador les asistes en la búsqueda de soluciones) y las que deciden el acuerdo final, los acuerdos alcanzados no necesariamente son conforme al ordenamiento jurídico. El acuerdo será el que decidan las partes, siempre recordando que los acuerdos no pueden estar en contra de la ley, la moral y el orden público.

Por ello, entiendo que los mediadores no necesitan disponer de una carrera en Derecho, pero su formación debe contemplar la obtención de conocimientos generales del Derecho, así como las destrezas de comunicación y negociación, para así poder asistir mejor a las partes en el proceso. Coincido que la regulación final sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles debe incluir disposiciones puntuales en la formación del mediador, tanto la inicial como en la formación continuada. Confío que así sea para que la mediación sea el método efectivo que se espera para la solución de conflictos.

Un saludo.

Pilar Galeote 2 enero 2011 - 21:33

Comparto tu punto de vista, Carla. Gracias por tu aportación clara y concisa sobre la figura del mediador.

No obstante, no podemos olvidar que el
mediador sí puede proponer soluciones a las partes; éstas tienen total disposición (ex 1255CC) de aceptar esa solución o no pero es uno de los valores añadidos de la intervención del mediador.

Maria Martínez Pedraza 3 enero 2011 - 16:34

Este anteproyecto de ley, nos ofrece un concepto de mediación basado en la voluntariedad y libre decisión de las partes, que con la intervención activa de un mediador pretenden la solución de la controversia. Se entiende la mediación como una actividad neutral, independiente e imparcial que ayude a dos o más personas a descifrar el origen de sus diferencias, a conocer las causas que las han producido y a ver las consecuencias de lo ocurrido, el mediador tiene que guiarles a confrontar sus visiones y a encontrar las soluciones para resolver esas controversias. Por tanto, no es una cuestión sin importancia el hecho de establecer claramente cuán tiene que ser la formación o las características que deben reunirse en un mediador, en mi opinión es fundamental ser licenciado en Derecho, pero además es imprescindible, aún más, tener formación en materia de negociación pues en caso contrario sería difícil que el mediador cumpliera con la obligación de velar para que las partes dispongan de la información y el asesoramiento suficiente. Es decir, es necesario para alcanzar este fin tener un conocimiento exhaustivo, no sólo del asunto concreto, sino de la materia que lo engloba, por tanto de acuerdo con Pilar, me parecen insuficientes los requisitos que para alcanzar la condición de mediador marca esta futura Ley.

Es una Ley que, si de verdad se ponen en juego todos los medios necesarios para llevarla a cabo, tiene claros beneficios no sólo para los ciudadanos sino también para la Administración de Justicia a la que puede liberar de trabajo.

Saludos y feliz año!!

Pilar Galeote 3 enero 2011 - 22:24

Esperemos que sea así, María; es la ocasión perfecta para el impulso de la mediación pero el legislador lo debe aprovechar al máximo! Es lo mismo que puede ocurrir con la posibilidad de aprovechamiento de los medios electrónicos, como comentamos en el último post.

Álvaro Jiménez Sanz 4 enero 2011 - 09:03

Buenas días a todos, y Feliz Año:

Mi conclusión al análisis sobre el anteproyecto resulta, a grandes rasgos, positiva, a salvo, claro está, de la aplicación final que se haga de la normativa y su acomodo a la realidad jurídica de España (ciertamente complicada, a mi juicio).

Como rasgos positivos, nos encontramos ante un procedimiento simplificado, de bajo coste y en el que las partes dispones de libertad de acción y de capacidad.

Su obligatoriedad no plantea a priori un problema de gran envergadura, de hecho, todo procedimiento tiene unos cauces determinados en función de la materia o de la cuantía, debiendo acogernos a ellos de forma imperativa, es decir, no es nada nuevo.

Servirá sin duda para una liberación de la carga de trabajo que sufren nuestros Juzgados y Tribunales.

La intervención del mediador no será tan intrusiva como la de un árbitro ni tan liviana como la de una conciliación. Es decir, nos situamos en un punto intermedio. Además parece que, evidentemente, queda excluida la aplicación al ámbito penal (además de laboral y consumo).

Un elemento ciertamente oscuro (a priori) pudiera ser la utilización de la mediación como herramienta para la dilatación y paralización de los procedimientos, pues, de conformidad con lo analizado, el comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o caducidad de las acciones. Sin embargo, habida cuenta de que se trata de procedimientos de escasa cuantía, la cuestión no adquiere tintes críticos.

Ciertamente ágil parece la inclusión de medios electrónicos (¿estaremos ante el inicio de la mediación virtual?

Respecto al asunto de la formación de los mediadores, de gran trascendencia, creo que la cuestión tampoco es nueva. No querría entrar en cuestiones filosóficas sobre la justicia, pero creo que, al margen de la preparación material del profesional (es decir, el cuestionario examen que apruebe, o los meritos que demuestre), encontramos el sentido de justicia del individuo (del mediador), con su capacidad de disquisición, su sentido de la justicia y su racionalidad, características todas ellas al margen, insisto, de la preparación que a priori pudiera detentar. Simplificando, a nadie se le escapa la existencia de resoluciones aberrantes que provienen de sujetos a los que se les presupone una preparación técnica envidiable. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo anterior, también creo que las condiciones para ejercer de mediador resultan ciertamente insuficientes. Respecto al tema de la formación continuada, parece como si las primeras mediaciones fueran configuradas como “conejillos de Indias” con los que el mediador irá tomando contacto con la materia y afianzando sus cualidades. Insólito.

En todo caso, hemos de recordar que el mediador no podrá imponer una solución o medida concreta.

Respecto a los principios informadores, prevalecen y figuran todos los propios de los procedimientos que se desean evitar.

Por otra parte, ciertamente relevante resulta el tema referido a las costas de la mediación, y la cuantificación final de las mismas en relación con este tipo de procedimientos. Parece claro que, si no se llega a un acuerdo, lo que se está produciendo es un encarecimiento del precio para el acceso a la justicia. A mayor abundamiento, las costas se pagarán con independencia de que se alcance o no un acuerdo.

Otro elemento relevante es que el acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada. Además se constituye en título para el ejercicio de la ejecución forzosa.

Sin más, desearos a todos un año repleto de salud y de éxitos profesionales.

Un fuerte abrazo!

Pilar Galeote 4 enero 2011 - 10:01

Muchas gracias, Álvaro. Has ligado muy bien en tu análisis los tres posts de la mediación. Llamo la atención sobre lo que calificas como “mediación virtual”, así como el tema d elas costas y lo efectos de cosa juzgada del acuerdo de mediación; punto muy importante éste último puesto que si no estaríamos ante puras palabras sin ele fecto deseado.

Vanessa Cezón 5 enero 2011 - 18:57

Creo que ya se han expuesto casi todos los aspectos del Anteproyecto de la Ley de Mediación, no obstante me gustaría volver a destacar algunos puntos:

1) Estoy totalmente de acuerdo con la regulación de la mediación como mecanismo de resolución alternativa de conflictos, pero al mismo tiempo considero que éste sistema no cumpliría los objetivos para los que nace si no se impusiera en determinados casos como obligatorio (como señala también el comentario anterior de Natalia) por lo que estoy totalmente de acuerdo con esta medida.

2) Respecto del mediador, sí creo imprescindible que tenga una importante formación jurídica y técnica, en cuanto a que no cualquiera tiene la capacidad y la habilidad necesaria para mediar entre posiciones que en ocasiones pueden ser radicalmente distintas.

En definitiva, entiendo que la finalidad que se persigue con este Anteproyecto y con la mediación como forma alternativa a la jurisdicción para resolver conflictos civiles y mercantiles, es realmente buena, pero también creo que si no se le dota a este sistema, (puesto que el mediador no puede imponer, aunque sí proponer, una solución) de un cierto carácter obligatorio (imponiendo su celebración en determinados asuntos, con efecto de cosa juzgada, lo de hecho parece que se contempla) nos encontraríamos ante un sistema muy bueno teóricamente pero poco práctico y útil en la realidad, ya que ¿a cuantos acuerdos llegan voluntariamente las partes en caso de conflicto?, ¿por qué ir a una mediación que no es obligatoria y no puede imponer una solución pudiendo resolverlo directamente las partes? Supongo que si las partes acuden a una mediación es porque les ha sido imposible llegar por ellas mismas a un acuerdo.

No soy una experta en Derecho laboral, pero ¿sería este sistema parecido al previsto en el orden social con el s.m.a.c. (servicio de mediación, arbitraje y conciliación) previo al juicio?.

Un abrazo a todos (y suerte con los Reyes Magos)

Pilar Galeote 7 enero 2011 - 00:00

Es parecido, Vanessa sobre todo en el supuesto de mediación obligatoria para reclamaciones de cantidad inferiores a 6000 euros.

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