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Sobre antiblindajes…

Escrito el 24 enero 2011 por Pilar Galeote en Derecho y RSC

El reciente auto del Tribunal Supremo por el que rechaza las medidas cautelares pedidas por Iberdrola en el recurso que  la referida empresa presentó contra la polémica reforma de la Ley de Sociedades de Capital, pone de nuevo en la mesa de debate la polémica sobre la eliminación de las restricciones o limitaciones de voto en las sociedades cotizadas.

Durante el 2010 han sido muchos los pronunciamientos doctrinales al repecto de la conveniencia o no de esta eliminación. Hoy, desde aquí, quiero pedir opiniones a los lectores de este blog. Se que es un tema complejo pero, sin duda, los que nos dedicamos al derecho societario tenemos una opinión u otra y quiero escucharos, que nos ecuchemos y que, en la medida de lo posibles compartamos nuesras reflexiones sobre el artículo 515 de la Ley de Sociedades de Capital, a unos meses de su entrada en vigor -el artículo-

¿Qué opináis?

Comentarios

Pablo Azaustre 24 enero 2011 - 22:07

Estimada Pilar,
Estimados todos,

Con el benévolo propósito de reforzar la transparencia de las Sociedades Cotizadas se publica el 17 de julio de 2003 la ley 26/2003, que viene a modifica tanto la ley 24/1988 de Mercado de Valores como el Real Decreto 1564/1989 de Sociedades Anónimas.

Consecuentemente a lo anterior se añadió el artículo 112 LMV quedando redactado de la siguiente manera –únicamente exponemos a efectos aclaratorios parte de dicho precepto-;

“A los efectos de lo dispuesto en este título, se entienden por pactos. parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del DERECHO DE VOTO en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.

La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del DERECHO DE VOTO en las juntas generales … en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al DERECHO DE VOTO…Una vez efectuadas estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.”

A esta regulación se le debe añadir –obsérvese que permisiva con las cláusulas limitativas del derecho de voto-, para sorpresa de todos, lo preceptuado por el artículo 515 de la Ley Sociedades de Capital que estipula que “En las sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.”

Y cabe preguntarse lo siguiente; ¿el mandato del legislador no era refundir un texto anteriormente expuesto en diferentes cuerpos normativos?¿cómo se modifica el contendio sustantivo del antiguo artículo 112 LMV con este instrumento legislativo?

¿Cómo si sólo se podía refundir, ahora también se puede establecer la nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto?¿dónde queda la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1255 Cc y el antiguo 112 de la LMV?¿Qué ha cambiado para que en siete años se proscriban directa e indirectamente los posibles sindicatos de votos en la cotizadas?¿ha fracasado el sistema de comunicaciones a la CNMV?

Estas son algunas preguntas a las que, poco a poco, iremos buscando respuesta.

Un saludo a todos,

María Álvarez Caro 25 enero 2011 - 00:09

Un tema muy interesante y de gran actualidad, Pilar, sobre el que quiero dejar un comentario más periodístico que jurídico. Creo que la decisión del Supremo ha sido la esperada. Lo extraño hubiese sido la aplicación de medidas cautelares sobre una norma que aún no ha entrado en vigor. Precisamente lo chocante creo que hubiese sido que el Supremo hubiese accedido a la petición de Iberdrola y suspendiese la aplicación de la Ley antiblindajes. No veo el modo de justificar la suspensión cautelar de una norma que aún no ha entrado en vigor (no será de aplicación hasta el 1 de julio de 2011) Además, y ya entrando en mi opinión personal, ¿por qué un accionista no va a tener un peso en el consejo de administración proporcional a su participación? ¿por qué lo vamos a limitar al 10% y no ajustarlo a la realidad del peso de ese accionista en la empresa? El movimiento de gobierno corporativo español se ha pronunciado a favor de la supresión de las limitaciones de los derechos de voto en cotizadas. Si nos fijamos en lo que hacen los demás, en algunos países de nuestro entorno, como Estados Unidos, Alemania e Italia, el legislador ha prohibido las limitaciones de voto para empresas que cotizan en bolsa. Como digo, lo que me hubiera extrañado es que el Supremo hubiera accedido a las cautelares que pedía la compañía presidida por Ignacio Sánchez Galán.

Blanca Puyol Martínez-Ferrando 26 enero 2011 - 11:57

Creo que tienes razón Pilar en que se trata de un tema de enorme interés y actualidad sobre el que todos tenemos alguna opinión formada. Desde mi punto de vista, no creo que tal supresión tenga efectos positivos para las sociedades cotizadas puesto que el establecimiento de limitaciones en el número máximo de votos que puede emitir un accionista puede permitir a la sociedad defenderse frente a tomas de control hostiles así como garantizar la estabilidad de la gestión. En relación con este tema os recomiendo un artículo escrito por la catedrática de Derecho Mercantil de la UCM, Carmen Alonso Ledesma, publicado en el Diario La Ley el pasado 18 de octubre de 2010 bajo el título: “Legislar con prisas conduce, casi siempre, a cometer errores: la supresión de la limitación de voto en las sociedades anónimas cotizadas y la posible nulidad, en la materia, del reciente Texto Refundido de las Sociedades de Capital”. Este artículo termina, además, con la referencia al recurso de Iberdrola que comenta Pilar.

José Antonio Iglesias 26 enero 2011 - 18:53

Parto del que tanto el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas», elaborado por iniciativa de la CNMV en 2006, el Informe Shearman & Sterling sobre «Proporcionalidad entre propiedad y control en las sociedades cotizadas de la Unión Europea», presentado en mayo de 2007, la Directiva 2007/36/CE del Parlamento y del Consejo de 11 de julio de 2007, así como gran parte de la doctrina son favorables a la modificación introducida por el art. 515 de la Ley de Sociedades de Capital, no obstante, creo que la misma, al configurarse como prohibición absoluta y con efectos retroactivos, puede plantear problemas para accionistas sociedades que tenían incorporada esta regulación en sus estatutos, así como obligar a los accionistas de nuevas empresas que pretendan mantener pactos similares parta el control de determinadas decisiones a tener que recurrir a su regulación mediante pactos parasociales.
La aplicación de esta ley sería sólo para las sociedades cotizadas, dado que la Ley de Sociedades de Capital mantiene el contenido de los arts. 48 y 105.2 de la LSA en los arts. 93 y 188 LSC respectivamente. Comento esto, porque ni experiencia profesional en sociedades cotizadas es corta, debiéndose la gran mayoría de mis conocimientos al mundo académico, lo que hace que pierda un punto importante de referencia a la hora de valorar la idoneidad o no de la reforma. No obstante, como indicaba, me surgen una serie de cuestiones que me gustaría plantear.
La decisión de participar junto con otros socios en una sociedad no es una decisión que pueda ser considerada de forma aislada, sino que debe entenderse como un proceso en el que se han valorado los distintos aspectos relacionados con la sociedad y la actividad empresarial que desarrolla, pero que también tiene en consideración la composición de los votos de los accionistas de dicha sociedad y la posición que se ocuparía en dicha composición del voto si se formara parte de la misma.
Cabe la posibilidad de que haya inversores que estén dispuestos a participar en determinadas sociedades siempre y cuando tengan un control sobre determinadas decisiones de la Junta General, o al menos se garanticen que un tercero que se haga con un cierto número de acciones no pueda disponer de la sociedad a su antojo. ¿este planteamiento es ilegítimo? Entendemos que no.
La protección de las minorías, o de socios que tengan un determinado porcentaje, pude determinar que un inversor decida o no formar parte de una sociedad o iniciar o no un determinado negocio. Esa decisión es una decisión tomada por los socios en base al principio de la autonomía de la voluntad, y es un acuerdo que conocerá el socio que pretenda formar parte en la sociedad, de forma que tiene capacidad de decidir sobre si participar o no en la misma. Puede darse el caso de inversores que no apuesten por invertir en empresas cotizadas por la imposibilidad de limitar este derecho de voto, lo que vemos como un problema para estas empresas.
Otra cuestión que me surge es la siguiente: Para tomar determinados acuerdos (los más importantes) se establece en los estatutos una mayoría del 76 % del capital social en primera convocatoria y del 74 % en segunda; en dicha sociedad existe un sindicato de voto, inscrito en la CNMV, que representa el 27 % de las acciones de la sociedad y existe un accionista que se ha hecho con 70 % de las acciones de la sociedad ¿la cláusula estatutaria limita indirectamente el número de votos a emitir por un solo accionista? En todo caso, lo que sí es cierto es que de facto estamos limitando este derecho, por lo que o permitimos esa limitación o declaramos nulo el pacto de sindicación de voto o los estatutos por establecer una mayoría reforzada.
Los efectos retroactivos de la norma pueden llevarnos a situaciones cuanto menos injustas. Como indicábamos, puede que haya inversores que decidieron participar en diversas sociedades con fundamento en la situación de limitación del voto de accionistas con un determinado número de acciones y de repente se encuentren con un cambio en la regulación que le haga encontrarse en una situación totalmente distinta ¿esto es seguridad jurídica? ¿es propio de un estado de derecho “evolucionado”? Creo que la constitucionalidad de la norma podría discutirse en base a los arts. 9.3 y 33 de la constitución.
Para finalizar, a modo de conclusión, indicar que sin discutir la idoneidad de la reforma, al no disponer de elementos de juicio suficientes, creo que tal cual se ha producido plantea una seria de problemas de discutible solución, sobre todo en cuanto a la desprotección de las minorías, por lo que, al menos, al aprobarse esta norma debieran haberse aprobado otras disposiciones que protegieran estos intereses de los socios minoritarios o articularan posibles soluciones a la voluntad de los socios de establecer algún limite a los derechos de voto en defensa de la sociedad.

Pablo Azaustre 26 enero 2011 - 21:09

Poco a poco, y de las conclusiones de mis compañeros y de las mías propias voy entendiendo que el legislador intenta desnaturalizar los compartimientos megalómanos y personalistas en grandes corporaciones, es decir, quizás con esto se intente evitar las cláusulas antiblindajes, pero en cierta manera, se está evitando la perpetuación de determinados miembros o grupo de opinión al frente de sociedades de tanta repercusión como son las cotizadas.
El problema no sería este, ni la transparencia incluso, ni el blindaje si me apuráis, el problema viene -y esto lo comparto creo con José Antonio- del carácter retroactivo de la norma, que por otro lado es restrictiva de derechos -para los que los tenían-. Y quizás el capital exterior no comprenda muy bien esto de la nulidad, de donde dije digo ahora digo Diego y cosas así, vamos puro concepto de seguridad jurídica.
Parece complicado que inmensas corporaciones puedan seguir el tenor literal del artículo -mucho se deja al azar, y más de una junta complicada cuando no lo era antes-, máxime cuando todos sabemos que a un pequeño porcentaje de accionariado les entrega la gloria de la administración de las mismas, surgirán otros acuerdo -rayando la lesividad- que no se consideren nulos porque matizen el caracter restrictivo del precepto, o quizás se haga una interpretación más flexible dle 515 LSC, el caso, o no se comunique nada, o el pacto de caballeros -no me tengais por machista- sea bajo otra jurisdicción, y aquí lo preocupante, es que el ejecutivo coge un mandato de refundición, se lo pasa a la torera -morantista a poder ser- y se planta con un artículo que contraviene todo el sistema de acuerdos parasociales. Estimada Pilar, José Antonio y demás, esto es artisteo jurídico y lo demás son acuerdos parasociales.

Recibid un cordial saludo,

Atentamente,

pd probablemente la más beneficiada en todo esto es la CNMV que se ahorra ningún tipo de comunicación.

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