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El derecho de separación… Y vosotros!

Escrito el 28 noviembre 2011 por Pilar Galeote en Derecho y RSC

A partir del 2 de octubre pasado, se introducen una serie de reformas en materia de derecho de separación que me gustaría hoy comentar. Más que comentar, voy a enunciarlas, con el deseo de que los lectores de este blog, en concreto mis alumnos y exalumnos, se lancen a comentarlo en aras a favorecer un debate propio de la metodología del caso.

En primer lugar, a partir de la fecha mencionada más arriba, se reconoce el derecho de separación no solo en los supuestos de sustitución del objeto social sino en los casos de modificación sustancial del mismo. Como dice el TS en su STS de 30 de junio de 2010, cuando se produzca “una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta”.

En segundo lugar quiero enunciar hoy la introducción del suspuesto de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, siempre que se den los siguientes requisitos: (i) que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil; (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles; y (iii) que el socio que pretende ejercitar el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales.

Y nada más por mi parte hoy… Espero vuestros comentarios!!

Comentarios

Anónimo 29 noviembre 2011 - 09:52

Muy buenos días a todos.

Hace un par de meses escribí algo en mi personal website (www.azaustre.es) muy relacionado con lo que nos propone Pilar en este post.

Con motivo de mi asistencia a unas jornadas en el Colegio de Abogados de Sevilla, organizadas por el Despacho de Abogados RZS y con la colaboración del Catedrático Alberto Díaz Moreno, Ricardo Astorga y el propio Javier Zamora, entre otros. Lo cierto, es que la exposición que hicieron fue muy técnica y planteaba más interrogantes que respuestas acerca de la Ley 25/2011.

Os transcribo lo expuesto en su momento:

“Hoy, 2 de octubre, entra en vigor la Ley 25/2011, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Apenas ha pasado más de un año de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital –en adelante, LSC- y el legislador ya ha tenido la necesidad de remendar el texto en alguna que otra ocasión más anterior. No sería demasiado preocupante esto, es decir, reconocer y enmendar errores, si no fuera porque lo peor de todo es que cada reforma parece que arroja menos luz y, por consiguiente, más dudas sobre determinadas materias.

Volviendo con la LSC, estuve el martes pasado en una Jornada en el Colegio de Abogados de Sevilla organizadas por RZS Abogados y Asesores Tributarios. El evento fue un éxito y asistieron excelentes ponentes, coincidiendo, por unanimidad, en que la última reforma a la Ley de Sociedades de Capital arrojaba más problemas que soluciones.

De todas las críticas que expusieron, que fueron muchas y muy bien fundamentadas, me llamó poderosamente la atención los comentarios a la introducción en la LSC del artículo 348 bis sobre separación del socio en el caso de falta de distribución de dividendos, reza el precepto tal que así: 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Pues bien, vayamos por partes para ir exponiendo someramente todo:

En primer lugar, el derecho de separación cabría, como expone el literal del texto, a los cinco años de la inscripción en el RM de la sociedad. Es cierto que, pese a que se discuta, no sin cierta razón, que la inscripción registral es constitutiva para la personalidad jurídica de las sociedades de capital, no podemos olvidar que es normal que la mercantil comience sus actividades antes de la inscripción registral (sociedad en formación, sociedad irregular) de forma que el legislador ha evitado cualquier duda desde el momento a iniciar el cómputo de los cinco años. También, creo, que los cinco años tiene correlación con los derechos políticos y económicos que se pueden reservar los fundadores, de manera que, el legislador ha evitado, al menos con esto, algunos conflictos.

En segundo lugar, el propio precepto exige que para tener el derecho de separación, entre otras cuestiones, el socio debe votar a favor de la distribución de los beneficios sociales. El problema estaría, como comentó Javier Romero (RZS), en que en muchas ocasiones se le puede privar del voto al socio, es decir, que el derecho nazca, como requisito imprescindible dado el tenor literal del precepto, de una acción (la de votar positivamente) que, quizás, ha sido violentada de forma que, habría que instar la impugnación del acuerdo social por privar al socio de su voto y, luego ejercer el derecho de separación.

En tercer lugar, como requisito a añadir a los anteriores, el derecho nacerá de darse lo que hemos comentado en párrafo anterior y, en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de…La distribución de dividendos se contempla en la LSC en el artículo 273 y 275. El artículo 273 LSC versa sobre la aplicación de dividendos para luego distribuirlos con lo que os cuestiones: ¿Qué ocurriría si en la junta general no se incluyera un punto sobre distribución de dividendos, únicamente de aplicación del resultado? Probablemente sería un abuso de derecho pero ya se complicaría la separación del socio.

En cuarto lugar, asombra la utilización del concepto beneficios propios de la explotación del objeto social. No hay ninguna norma que defina este concepto, ni contable, ni societaria, ni, incluso, tributaria -como bien me comentó mi gran amigo Juan F. Vallejo Quirós-. Parece que en un borrador de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 aparece algo parecido, algo que, por supuesto, no trascendió de dicho borrador. Tampoco parece que el legislador haya acertado utilizando dicho concepto vago, puesto que el objeto social y actividad que desarrolla la actividad no siempre concuerda.

En quinto lugar, dice el apartado 2 del artículo 348 bis LSC que, el plazo del ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Y, nuevamente nos preguntamos ¿y si no ha le han dejado votar al socio? Este plazo es claro, un mes desde la junta…

En sexto lugar y, por último, expone el apartado tercero que no será de aplicación a las sociedades cotizadas. Parece lógico ya que los valores de las sociedades cotizadas tienen mayor liquidez y, por tanto, el socio puede, a priori, deshacerse más fácilmente de dichas acciones. Aunque esto puede tener sus salvedades ya que todos los mercados bursátiles no tienen una liquidez que haga presumir, sin ninguna duda, la facilidad de vender las acciones.

Así las cosas, el legislador no ha estado acertado, en absoluto, con la redacción del artículo 348 bis LSC. Como dijo algún ponente, con el presente precepto se pone la espada de Damocles sobre la Sociedad, que en los tiempos que corren tendrá que afrontar este derecho de separación, teniendo que pagar un tercio de los beneficios de la actividad obtenidos en el ejercicio anterior al socio, generalmente minoritario que ejerza este derecho de separación. ¿Podrán las sociedades soportar esto? ¿No es dar demasiado poder al minoritario? Con el tiempo veremos cómo los Tribunales aplican este artículo… de momento, conozco a más de uno que está cambiando estatutos sociales y empezando a redactar acuerdos parasociales para castigar el ejercicio de separación que contempla este precepto.”

Un saludo a todos y muy buena semana desde Sevilla.

Atentamente, Pablo Azaustre Ruiz

Pablo Azaustre Ruiz 29 noviembre 2011 - 09:53

Muy buenos días a todos.

Hace un par de meses escribí algo en mi personal website (www.azaustre.es) muy relacionado con lo que nos propone Pilar en este post.

Con motivo de mi asistencia a unas jornadas en el Colegio de Abogados de Sevilla, organizadas por el Despacho de Abogados RZS y con la colaboración del Catedrático Alberto Díaz Moreno, Ricardo Astorga y el propio Javier Zamora, entre otros. Lo cierto, es que la exposición que hicieron fue muy técnica y planteaba más interrogantes que respuestas acerca de la Ley 25/2011.

Os transcribo lo expuesto en su momento:

“Hoy, 2 de octubre, entra en vigor la Ley 25/2011, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Apenas ha pasado más de un año de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital –en adelante, LSC- y el legislador ya ha tenido la necesidad de remendar el texto en alguna que otra ocasión más anterior. No sería demasiado preocupante esto, es decir, reconocer y enmendar errores, si no fuera porque lo peor de todo es que cada reforma parece que arroja menos luz y, por consiguiente, más dudas sobre determinadas materias.

Volviendo con la LSC, estuve el martes pasado en una Jornada en el Colegio de Abogados de Sevilla organizadas por RZS Abogados y Asesores Tributarios. El evento fue un éxito y asistieron excelentes ponentes, coincidiendo, por unanimidad, en que la última reforma a la Ley de Sociedades de Capital arrojaba más problemas que soluciones.

De todas las críticas que expusieron, que fueron muchas y muy bien fundamentadas, me llamó poderosamente la atención los comentarios a la introducción en la LSC del artículo 348 bis sobre separación del socio en el caso de falta de distribución de dividendos, reza el precepto tal que así: 1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Pues bien, vayamos por partes para ir exponiendo someramente todo:

En primer lugar, el derecho de separación cabría, como expone el literal del texto, a los cinco años de la inscripción en el RM de la sociedad. Es cierto que, pese a que se discuta, no sin cierta razón, que la inscripción registral es constitutiva para la personalidad jurídica de las sociedades de capital, no podemos olvidar que es normal que la mercantil comience sus actividades antes de la inscripción registral (sociedad en formación, sociedad irregular) de forma que el legislador ha evitado cualquier duda desde el momento a iniciar el cómputo de los cinco años. También, creo, que los cinco años tiene correlación con los derechos políticos y económicos que se pueden reservar los fundadores, de manera que, el legislador ha evitado, al menos con esto, algunos conflictos.

En segundo lugar, el propio precepto exige que para tener el derecho de separación, entre otras cuestiones, el socio debe votar a favor de la distribución de los beneficios sociales. El problema estaría, como comentó Javier Romero (RZS), en que en muchas ocasiones se le puede privar del voto al socio, es decir, que el derecho nazca, como requisito imprescindible dado el tenor literal del precepto, de una acción (la de votar positivamente) que, quizás, ha sido violentada de forma que, habría que instar la impugnación del acuerdo social por privar al socio de su voto y, luego ejercer el derecho de separación.

En tercer lugar, como requisito a añadir a los anteriores, el derecho nacerá de darse lo que hemos comentado en párrafo anterior y, en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de…La distribución de dividendos se contempla en la LSC en el artículo 273 y 275. El artículo 273 LSC versa sobre la aplicación de dividendos para luego distribuirlos con lo que os cuestiones: ¿Qué ocurriría si en la junta general no se incluyera un punto sobre distribución de dividendos, únicamente de aplicación del resultado? Probablemente sería un abuso de derecho pero ya se complicaría la separación del socio.

En cuarto lugar, asombra la utilización del concepto beneficios propios de la explotación del objeto social. No hay ninguna norma que defina este concepto, ni contable, ni societaria, ni, incluso, tributaria -como bien me comentó mi gran amigo Juan F. Vallejo Quirós-. Parece que en un borrador de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 aparece algo parecido, algo que, por supuesto, no trascendió de dicho borrador. Tampoco parece que el legislador haya acertado utilizando dicho concepto vago, puesto que el objeto social y actividad que desarrolla la actividad no siempre concuerda.

En quinto lugar, dice el apartado 2 del artículo 348 bis LSC que, el plazo del ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Y, nuevamente nos preguntamos ¿y si no ha le han dejado votar al socio? Este plazo es claro, un mes desde la junta…

En sexto lugar y, por último, expone el apartado tercero que no será de aplicación a las sociedades cotizadas. Parece lógico ya que los valores de las sociedades cotizadas tienen mayor liquidez y, por tanto, el socio puede, a priori, deshacerse más fácilmente de dichas acciones. Aunque esto puede tener sus salvedades ya que todos los mercados bursátiles no tienen una liquidez que haga presumir, sin ninguna duda, la facilidad de vender las acciones.

Así las cosas, el legislador no ha estado acertado, en absoluto, con la redacción del artículo 348 bis LSC. Como dijo algún ponente, con el presente precepto se pone la espada de Damocles sobre la Sociedad, que en los tiempos que corren tendrá que afrontar este derecho de separación, teniendo que pagar un tercio de los beneficios de la actividad obtenidos en el ejercicio anterior al socio, generalmente minoritario que ejerza este derecho de separación. ¿Podrán las sociedades soportar esto? ¿No es dar demasiado poder al minoritario? Con el tiempo veremos cómo los Tribunales aplican este artículo… de momento, conozco a más de uno que está cambiando estatutos sociales y empezando a redactar acuerdos parasociales para castigar el ejercicio de separación que contempla este precepto.”

Un saludo a todos y muy buena semana desde Sevilla.

Atentamente, Pablo Azaustre Ruiz

Leopoldo 1 diciembre 2011 - 09:50

Yo voy a ser menos ténico y mucho más breve pero me gustaría comentar las dos opciones ya que tengo posiciones encontradas.
Respecto a la primera opoción, me parece que es lógico y peligroso a la vez. Una modificación sustancial realmente creo que equivale a sustitución solo dicho vulgarmente “disfrazado”, con lo cual es lógico que si se modifica el objeto social sustancialmente te den el mismo derecho de separación que con la sustitución. La parte peligrosa es que “modificación sustancial” es un termino muy ambiguo que meimagino que generará polémica porque en la práctica en muchas ocasiones es dificil separar que es usstancial y que no. Con lo cual, al menos hasta que se defina el criterio, me imagino que habrá muchos socios disconformes con la política de la sociedad que intentarán salir a través de esta vía.
En cuanto al derecho de separación si no se reparten dividendos ¿El reparto de dividendos es una obligación de la sociedad? Si se ha pactado en EESS me parece perfecto pero si no hay previsión estatutaria me parece una barbaridad

José Antonio Iglesias Puerto 5 diciembre 2011 - 13:36

Respecto a la separación por modificación sustancial del objeto social me parece correcto, como señala Pilar, lo que se hace es recoger la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Respecto de la obligatoriedad de repartir dividendos, creo descubir la intención del legislador de proteger a los socios minoritarios, y me parece correcta, el problema es que creo que la redacción no es afortunada y establece como obligatoria y de aplicación general una norma de conflicto para resolver situaciones individuales muy concretas. Hay dos custiones que me surgen sobre esta reforma:

1.- Entiendo que el pacto estatutario en contra sería calificado como el registrador como nulo, pero ¿sería nulo el pacto paraestatutario en contra de lo dispuesto en el mendionado artículo de la LSC?

2.- Si la sociedad (socio mayoritario) no quiere repartir dividendos basta con que no haya beneficios, y se me ocurren formulas para que eso se produzca, y no tienen por que ser “ilegales” (que también). Por ejemplo ¿podría impugnar un socio minoritario la compraventa de un inmueble por la sociedad, dado que la compra de ese inmueble vulnera su derecho a percibir dividendos?

Como indicaba, creo que se pretende dar solución a una situación muy concreta con una disposición de carácer general, lo que hará que nos enconctramos con situaciones que seguro que estaban fuera de la intención del legislador al dictar la norma.

Lara 11 diciembre 2011 - 20:32

A mi me gustaría centrarme en la causa de separación de socios y accionistas recogida en el artículo 348 bis de la LSC, por falta de reparto de dividendos.

Es claro que dicho artículo viene a darle respuesta a los constantes abusos denunciados por los socios minoritarios.Sin embargo, la respuesta no ha sido en mi opinión afortunada por resultar demasiado simplista.

En primer lugar, es importante destacar la inclusión de un concepto jurídico indeterminado como es “beneficios propios de la explotación del objeto social”. Dicha expresión no se encuentra regulada como tal en la contabilidad de una empresa, por lo que habremos de estar a la interpretación que sobre el mismo den los Tribunales. Sin embargo, parece razonable pensar que el legislador únicamente quiso incluir aquellos beneficios regulares (de explotación) de la empresa, no incluyendo por tanto los beneficios extraordinarios obtenidos durante el ejercicio.

Por otro lado la literalidad del precepto obliga a repartir dividendos, una vez transcurridos 5 años desde la constitución de la sociedad, con independencia de que se hayan repartido o no dividendos los 4 años anteriores. Por tanto y al no hablar de 5 años sin reparto de dividendos que es lo que entiendo hubiera sido más oportuno, podría llegarse al absurdo de haberse repartido dividendos durante 4 años y en el quinto, decidir no hacerlo, para por ejemplo hacer frente a una operación a largo plazo que exija la obtención de reservas, con el riesgo de que alguno de los socios pueda ejercitar su derecho de separación. Y no sólo eso sino que ya,a partir del quinto año, estar la empresa, siempre que se den los requisitos establecidos, obligada a repartir una cuantía nada desdeñable de dividendos, un1/3 de los beneficios!

Este artículo como he dicho antes, pretendía salvaguardar a los socios minoritarios de abusos de poder por parte de los mayoritarios. Pero lejos de establecer una cierta igualdad entre ellos, en mi opiniónse su literalidad supone que la balanza se incline demasiado a favor de los minoritarios,sin tener en cuenta la realidad de una sociedad y de las distintas circunstancias que pueden llevar a una sociedad a decidir no repartir dividendos. Respecto de este punto, me entra la duda de si sería posible empezar a encontrarnos con un abuso por parte de los socios minoritarios hacia la sociedad y los socios mayoritarios.

Por último, el hecho de que el artículo no prevea la posibilidad de establecer un pacto estatutario en contra, hace que únicamente pueda eludirse el reparto del dividendo mediante acuerdo unánime de los socios cada año en junta o, mediante pacto parasocial vinculante para todos ellos. Respecto a este punto, y relacionado con la pregunta que planteaba el compañero anterior, tampoco sé la posible eficacia que dicho pacto parasocial vaya a tener, por lo que otra vez habrá de esperar a lo que losTribunales establezcan sobre dicha posibilidad.

Leopoldo 12 diciembre 2011 - 10:28

Lara, me parece muy interesante el comentario que realizas al azrtículo 348 BIS, sin embargo yo voy más allá. La redacción del artículo y la regulación de ese derecho de separación, tal y como está recogido, me parece de un paternalismo innecesario y exasperante.
La gente debe saber donde y con quien invierte su dinero y no veo necesaria esa protección frente a los “malvados” mayoritarios, ya que ya existían métodos para garantizar un reparto minimo de dividendos como pactos parasociales o estatutarios.
Por otro lado, considero que genera una inseguridad empresarial que puede hacer que personas que deseen invertir en sociedades españolas se lo piensen dos veces. Ya que frente a estrategias empresariales que pueden consistir en no repartir dividendos durante X años para fortalecer la sociedad y crecer más rápido, el minoritarios tiene un pseudoderecho de veto totalmente injustificado. Digo pseudo derecho de veto prque aunque no se ocnfigura como tal, la empresa tendrá que renunciar a esa estrategia, aunque sea acordada por la inmensa mayoría de socios, si uno se opone y hay que desembolsar una cantidad significativa de capital para dejar que se separe.
Por último me hago dos preguntas ¿Porque 1/3 de los beneficios ordinarios? y la segunda me parece más relevante y viene a dar vuelta a un asuto que salió reiteradamente mucho en clase ¿Como funciona este derecho de separación con al acción de reintegración de la ley concursal? Lo digo porque por culpa del ejercicio de este derecho, la empresa puede perder su liquidez y entrar en una situación de insolvencia ¿Sería rescindible? ¿Que se rescindiría el acuerdo societario de no repartir dividendos o el derecho de separación? Entiendo que lo primero pero es que el acuerdo en sá no agrava la situación de la sociedad, sino que sería la decisión posterior que es ajena a la decisión de la empresa con lo cual cabría pensar que no cabe rescisión a pesar de que haya detonado la insolvencia.

Muchas dudas y sobre todo, mucha inseguridad que es lo que menos necesitamso en estos momentos.

Un saludo,

Leopoldo

Leopoldo 12 diciembre 2011 - 10:40

Antes he escrito muy rápido y he cometido algunos errores de redacción y no se entendían algunas cosas, así que repito el comentario con esos cambios:

Lara, me parece muy interesante el comentario que realizas al artículo 348 BIS. Sin embargo yo voy más allá. La redacción del artículo y la regulación de ese derecho de separación, tal y como está recogido, me parece de un paternalismo innecesario y exasperante.
La gente debe saber donde y con quien invierte su dinero y no veo necesaria esa protección frente a los “malvados” mayoritarios, porque ya existían métodos para garantizar un reparto minimo de dividendos como pactos parasociales o estatutarios.
Por otro lado, considero que genera una inseguridad empresarial que puede hacer que personas que deseen invertir en sociedades españolas se lo piensen dos veces. Debido a que, frente a estrategias empresariales que pueden consistir en no repartir dividendos durante X años para fortalecer la sociedad y crecer más rápido, el minoritario tiene un pseudoderecho de veto totalmente injustificado. Digo pseudo derecho de veto porque aunque no se configura como tal, la empresa tendrá que renunciar a esa estrategia, aunque la respalde la inmensa mayoría de socios, si uno se opone y hay que desembolsar una cantidad significativa de capital para dejar que se separe.
Por último me hago dos preguntas ¿Porque 1/3 de los beneficios ordinarios? y la segunda me parece más relevante y viene a dar vuelta a un asuto que salió reiteradamente en clase ¿Como funciona este derecho de separación con la acción de reintegración de la ley concursal? Lo digo porque por culpa del ejercicio de este derecho de separación, la empresa puede perder su liquidez y entrar en una situación de insolvencia ¿Sería rescindible? ¿Se rescindiría el acuerdo societario de no repartir dividendos o el derecho de separación? Entiendo que el primero pero es que el acuerdo en sí no agrava la situación de la sociedad, sino que lo hace la decisión posterior. Pero esta decisión del socio es ajena a la voluntad de la empresa con lo cual cabría pensar que no cabe rescisión a pesar de que haya detonado la insolvencia.

En fín, muchas dudas y sobre todo, mucha inseguridad que es lo que menos necesitamos en estos momentos.

Un saludo,

Leopoldo

Juan José Blanco http://www.accionlegal.net 16 diciembre 2011 - 10:42

Me parece fundamental la reforma practicada en aras a evitar el abuso tan habitual de las mayorías en la vida societaria. Ya hubo un intento de criminalizar esas conductas pero la realidad es que no me consta que ese tipo de delito societario haya tenido mucha aplicación en la práctica, dado que es muy difícil de tipificar.

Juan José Blanco (http://www.accionlegal.net)

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