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El fallido 348 bis LSC…

Escrito el 4 junio 2012 por Pilar Galeote en General

Hoy os quiero presentar a un gran amigo que anda un poco preocupado, cuando no estupefacto como yo, por los últimos avatares acontecidos en relación al artículo 348 bis de la LSC y su reciente suspensión… Sí, “suspensión” he dicho bien… Os dejo un comentario suyo a ver qué opináis al respecto. Se llama JOSU IBARZABAL BARRENECHEA (Asociado de CIALT ASESORES y Responsable del Área Mercantil Contensiosa en Madrid).

“Si en algo resultaron novedosas las reformas introducidas por la Ley 25/2011, de 1 de agosto (en vigor desde 2 de octubre de 2011) fue por la introducción en la Ley de Sociedades de Capital del sorprendente artículo 348 bis.

Dicho artículo reconoce en las Sociedades Anónimas no cotizadas y en Sociedades Limitadas, el derecho de todo socio a separarse de la Sociedad cuando, (i) habiendo pasado más de 5 años desde que se hayan constituido, (i) la Junta General no acuerde el reparto de al menos 1/3 de los beneficios que (iii) sean propios de la actividad, (iv) obtenidos en el ejercicio anterior y (v) sean legalmente repartibles.

Dicho precepto, introducido de manera sorpresiva en nuestro Ordenamiento Jurídico, tenía por finalidad dotar de mayor liquidez a los valores de Sociedades cerradas evitando que los socios –fundamentalmente minoritarios y sin capacidad de decisión- quedaran “atrapados” en la Sociedad.

Aunque, a mi juicio, la idea -que tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005- no era mala, lo cierto es que ese precepto resulta desafortunado por cuanto que, lejos de servir de salvaguarda de los derechos de la minoría, se ha acogido como una perfecta “arma arrojadiza” que los minoritarios pueden utilizar para forzar a la Sociedad (o mejor dicho a la mayoría de la Junta) a un reparto de dividendos cuya oportunidad, dada la situación económica que vivimos, dista mucho de ser económica y financieramente viable o interesante en la gran mayoría de las empresas, convirtiéndose en un mecanismo desestabilizador más a los que ya de por sí deben enfrentarse las empresas españolas como son la dificultad de cobro, la falta de financiación y la bajada de consumo (en definitiva, la falta de liquidez).

Pues bien, me complace ver en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 31 de mayo de 2012 como el legislador se ha percatado de su error y ha decidido adelantarse a los conflictos que, al amparo del citado artículo 348 bis, se iban a dar con toda seguridad en las Juntas de aprobación de cuentas de muchas Sociedades (recordemos que el plazo para la aprobación de cuentas concluye en la inmensa mayoría de las empresas el 30 de junio), ya que la versión del PROYECTO DE LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY 9/2012, DE 16 DE MARZO) que ha salido para el Senado incluye en el apartado “Cuarto” del Artículo 1º la inserción de una “Disposición transitoria” en la Ley de Sociedades de Capital según la cual se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis.

Dejando a un lado la curiosa técnica legislativa utilizada por el legislador (pocas veces, por no decir ninguna, he visto una disposición transitoria “a posteriori” como ésta) lo cierto es que todo apunta a que se mantendrá en suspenso ese derecho con lo que debemos felicitarnos porque, por una vez, se ha evitado una situación que, como decimos, y con la que está cayendo, podía haber causado numerosos problemas en las sociedades de nuestro país”.

Gracias, Josu, vamso a ver qué opinan nuestros amigos y seguidores…

Comentarios

Josu 4 junio 2012 - 11:08

Gracias a ti Pilar, es un placer compartir contigo y los seguidores de tu blog las “inquietudes” que plantea el 348 bis (y otras muchas novedades que se han ido introduciendo en la LSC). Un saludo a tod@s

José Antonio Iglesias Puerto 4 junio 2012 - 16:44

Comparto totalmente el comentario de Josu, si bien, la solución no debe ser suspender la aplicación del artículo 348 bis, sino redactarlo de forma correcta (de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se menciona), o bien derogarlo y dejar que se siga aplicando la mencionada doctrina jurisprudencial.
Por otro lado, me parece un despropósito el régimen normativo resultante, dado que para las juntas generales ordinarias que se hayan celebrado con anterioridad a la posible entrada en vigor de la ley se aplicará con plenos efectos el art. 348 bis (art. 2.3 CC y 9.3 CE) y para las que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la norma no será aplicable el mismo. Es decir, en función de la fecha de celebración de la junta general ordinaria que apruebe las cuentas del ejercicio 2011 será o no de aplicación el mencionado artículo.
Dando otra vuelta de tuerca a esta situación, el art. 348 bis, suponía, según mi modesta opinión, una posible “nulidad sobrevenida” de las clausulas de prohibición de reparto de dividendos recogidas en los contratos de préstamo bancarios. Vamos a encontrarnos con la posibilidad de que con base en el art. 348 bis este año podamos distribuir dividendos aún con la clausula de prohibición de reparto de dividendos firmada con el banco sin que esto suponga incumplimiento de la misma, desde la entrada en vigor de la suspensión hasta el 2014 la cláusula del contrato de préstamo volverá a producir plenos efectos, y a partir de enero de 2015 dejará de nuevo de producir efectos.
Creo la técnica legislativa utilizada es mejorable.

Fco. Javier Hernández Suárez 7 junio 2012 - 22:52

Con la opción del legislador de haber optado por “suspender” el precepto y no derogarlo creo que lo que se puede leer entre líneas es un “aviso a navegantes”. El legislador está advirtiendo de que en nuestro ordenamiento se va a contemplar una técnica de protección de las minorías tipificada, aunque aún no sabe cómo va a ser articulada.

Pese a “la que está cayendo” entiendo que ello no debe ser argumento suficiente para proceder a la suspensión del derecho pues las situaciones de opresión y abuso de la mayoría sobre la minoría son palpables. El interés del minoritario a ser protegido del abuso de derecho no debe ceder por pésima que sea la coyuntura. No obstante el legislador debe ser precavido y delimitar bien, pese a su complejidad, estás situaciones con la finalidad de que el efecto producido por el 348 bis pueda ser desproporcionado o incluso sea ejercido de manera abusiva por la minoría.

Así las cosas, el legislador, por los defectos en la redacción del artículo 348 bis LSC así como por la grave situación económica que atraviesa el país (o eso parece) y sobre todo por los problemas derivados del ejercicio del derecho ha decidido postergar el momento en que puedan recurrir a él los minoritarios.

Desde luego el despropósito legislativo es mayúsculo. En primer lugar se produce una innovación sustantiva en lo que, en principio, solo iba a ser un texto refundido. Muchos dudan de la habilitación del Gobierno para incluir el artículo 348 bis pues parece que va mas allá de la mera formulación de un texto único y de una mera regularización, aclaración y armonización los textos legales que han de ser refundidos. En segundo lugar, el derecho se recoge con graves errores en en la redacción del precepto y de una manera que generaría más ineficiencias que una adecuada protección al minoritario. En tercer lugar, y como si lo anterior no fuera suficiente, no se modifica ni se deroga, se “suspende”. Tal vez hubiera sido deseable haber acometido ya su necesaria reforma, contemplando un régimen transitorio que previera la actual situación de crisis, en vez de “despejar balones” de la forma en la que lo ha hecho el legislador.

Sin lugar a duda, mucho me temo que el artículo 348 bis, nunca más volverá a estar vigente tal y como lo hemos conocido. Muy probablemente, antes de que llegue el 31 de diciembre de 2014 el legislador lo modificará para “enmendar” sus deficiencias. O eso esperamos.

Josu Ibarzabal 18 junio 2012 - 13:22

Totalmente de acuerdo contigo Javier. Es sorprendente ver como -mediante el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobaba un Texto SUPUESTAMENTE REFUNIDO de la Ley de Sociedades de Capital- se han introducido NOVEDADES sustantivas en el régimen de limitadas y anónimas obviando la habilitación legal para ello.

Un ejemplo clarísimo es el art. 348 Bis pero hay otros como por ejemplo el art. 304.1 que suprime (sin período transitorio alguno) en Sociedades Limitadas el derecho de preferencia en los aumentos de capital que no sean dinerarios (cuando la Ley 3/2009 sólo lo suprimió en Anónimas y no dijo nada de las limitadas) o el art. 229 que impone en las Limitadas el deber de comunicar al Consejo y de incluir en la Memoria la participacion de los administradores en sociedades de similar objeto (obligacion que antes sólo se imponía en las Anónimas) o el art. 230 que impone la prohibición de competencia a los administradores de las Anónimas (cuando antes solo se preveía para limitadas, dado su caracter cerrado), etc.

Personalmente no pongo en duda el sentido y razonabilidad de muchos de esos cambios (que efectivamente, en general, tienen por objeto proteger al socio minoritario) pero sí la forma o técnica legislativa que se está utilizando para ello y que no deja de sosprender a los que manejamos estas normas habitualmente.

Saludos!

Pablo Azaustre Ruiz 19 junio 2012 - 13:50

Muy buenas tardes, siento presentarme tan tarde por este blog, no obstante, uso mi estancia fuera de Europa como digna salvaguarda de mi retraso.

El tema me parece tremendamente complicado y, discúlpenme los anteriores, no por la cuestión sustantiva, si no, y adelanto algo mi exposición, por la cuestión procesal.

Ciertamente, con fecha 14 de junio del presente año, el Pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado de forma definitiva la Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que será publicada en el Boletín Oficial del Estado con los cambios incorporados durante su tramitación en el Senado. La Cámara Baja aprobó todas las enmiendas del Senado al Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, con lo que esta iniciativa culmina su trámite parlamentario.

Así, se incorpora a nuestro ordenamiento, como bien han comentado nuestros compañeros, a través de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, una serie de directivas europeas encaminadas a la simplificación del Derecho de las sociedades de capital, especialmente para la reducción de costes, la agilización de trámites y la disminución de cargas y, a su vez, una serie de disposiciones transitorias con diferente importancia y sentido. En concreto, dado el tema elegido en el blog, cabría reseñar la suspensión del derecho de separación en caso de no distribuirse dividendo que se configura, por mor de la ley 25/2011, en la propia LSC. Muchos nos rasgamos las vestiduras por dicha cuestión, puesto que a resultas de ello, las mercantiles podrían agravar, aún más si cabe, sus problemas de liquidez al tener que afrontar unos desembolsos fruto de la valoración de la cuota del socio que instara la separación. Hasta ahí, completamente de acuerdo con lo expuesto en comentarios anteriores, pero, cabría preguntarse, qué ocurrirá con las acciones de separación interpuesta por los socios en virtud de este precepto 348 bis LSC. La cuestión, procesalmente hablando, es apasionante, porque lo que vendrá a publicar en el BOE, aún no, es la suspensión de un derecho promulgado en la Ley de Sociedades de Capital. Aquí parece que el derecho sustantivo diverge de lo que sería el derecho adjetivo, es decir, los socios que hubieran interpuesto la acción de separación se encuentra ante una litis que deberá suspenderse (aprovechando el nombre utilizado por el legislador) puesto que en ningún caso ha decaído su acción, ni tampoco podría ventilarse, ¿o sí?

A mi modo de ver, cabrían dos posibilidades para las acciones de separación interpuestas, dada la suspensión. Nótese antes de de continuar, que la suspensión no es de por vida, ya que en ese caso hubiese sido una derogación y, además, tiene una clara fecha marcada en el tenor literal de la disposición transitoria, 31 de diciembre de 2014.

La primera posibilidad sería que el órgano conocedor de la materia suspenda el curso del procedimiento, y lo reinicie hasta que la suspensión se alce. Esto, lógicamente, dilatará el procedimiento y no será satisfactorio para ninguna de las partes. Para el actor, porque no tendrá resultado, pero para la sociedad también puede ser ostensiblemente negativo, puesto que, contablemente hablando, quizás tuviera que provisionar la potencial condena (y no entramos en la posible paralización de proyectos futuros)…

La segunda posibilidad, mucho menos ortodoxa, sería que el procedimiento continuase. La suspensión, procesalmente hablando, podría hacer, todo lo más, que no se pudiera ejecutar la separación en un ulterior término, pero no tendría porque evitar la continuación de la tramitación del procedimiento. Para reforzar, esta complicada tesis, cabría decir que el derecho no esta derogado, únicamente suspendido, por tanto existe, y debería hacerse valer de alguna manera…

En definitiva, legislar a tirones, ya sea por el demerito del anterior como por las prisas del actual, es peligroso. La inseguridad jurídica se eleva a cuotas, muchas veces, inimaginables por el legislador y la consecuencia puede ser un maremágnum de cuestiones colaterales impredecibles. En este caso, sin pretender hacer un estudio exhaustivo, parece que el distanciamiento del derecho sustantivo del derecho procesal, no nos permite hacer un análisis demasiado optimista.

Muchas gracias y un saludo a todos.

Josu Ibarzabal 19 junio 2012 - 17:11

Efectivamente Pablo, es un dilema saber cómo van a resolver los tribunales (con la LEC en la mano) las controversias que hayan surgido a raíz del 348 bis. Personalmente me decantaría por la segunda opción que planteas, es decir, continuar el proceso y dejarlo parado en ejecución pero veremos…

Me parece interesante tu reflexión sobre la existencia del derecho, que en ningun caso se discute (ya que solo queda en suspenso) y creo que puede dar lugar a demandas con pretensiones puramente declarativas en la que sólo se exiga su reconocimiento (que no ejecución) ¿?

Lo que está claro es que los socios minoritarios (con al menos un 5%) tienen los días contados para aprovechar el “lapsus legislativo” y solicitar convocatorias de juntas forzosas donde hacer valer (o al menos, intentarlo) ese derecho “provisional”….

Josu Ibarzabal 25 junio 2012 - 13:02

Bueno, ya es una realidad…
Este sabado 23 de junio se ha publicado en el BOE la ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital que añade en la LSC “la” disposición transitoria por la que se suspende la aplicación del “famoso” artículo 348 bis de la LSC hasta el 31 de diciembre de 2014.
Saludos
Josu

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